LA
SUSPENSIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS EN LA CRISIS SANITARIA DEL COVID-19. ESPECIAL
REFERENCIA A AENA
José Manuel Ramírez Mora
CEO RAMÍREZ MORA ABOGADOS
LEYLOCAL CONSULTORES
Los Letrados hemos sido
declarados actividad esencial conforme al Real Decreto Ley (RDL) 10/2020, Anexo
15. Con el compromiso de coadyuvar a garantizar la tutela judicial efectiva con
el cierre generalizado de los Juzgados y Tribunales que la prestan, obligados
estamos a dar lo mejor de nosotros mismos en estos momentos difíciles para la
sociedad a la que servimos. Desde ese frontispicio ofrecemos este artículo,
buscando la difusión práctica, mas que el análisis científico.
La suspensión de los
contratos públicos es una previsión normativa general establecida en los
artículos 208 de la Ley de Contratos del Sector Públicos (LCSP) y el artículo
220 homónimo de su antecesora el RDL 3/2011 para los contratos nacidos a su
amparo.
Esta última establecía
el principio general de indemnización al contratista de todos los daños y
perjuicios que sufriera a consecuencia de la suspensión del contrato sin
limitar ni concepto ni cuantía.
El artículo 208 de la
LCSP estableció unas reglas estrictas con 6 conceptos indemnizatorios
equivalentes a los previstos en el régimen establecido en la crisis sanitaria
que analizaremos con detalle, si bien incluyendo un 3% del precio de las
prestaciones que tuviere previsto el contratista ejecutar conforme al programa
de trabajo o a la previsión contractual.
La crisis sanitaria del
COVID-19 (crisis sanitaria en adelante), de ámbito mundial, ha llevado al
dictado de Leyes que, en forma de Real Decreto Ley, no tienen más vocación de
permanencia que la duración del Estado de Alarma decretado, y que supone una
suerte de norma especial y transitoria para regular la excepcionalidad en la
que vivimos, propia de un Estado de excepción.
En ese contexto, la
suspensión de contratos públicos se ha abordado en el artículo 34 de la Real
Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para
hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, estableciendo un
régimen temporal de suspensión de los contratos públicos motivada en la
imposible ejecución de los mismos, causada por la crisis sanitaria o en las
medidas adoptadas el Estado, las comunidades autónomas o la Administración
local para combatirlo.
Dicho régimen jurídico
desplaza como ley especial y temporal a las suspensiones de contratos acaecidas
por dichas causas al régimen general de suspensión de los contratos públicos
cuando la causa de la suspensión sea la crisis sanitaria o las medidas dictadas
a su consecuencia, no otras.
El RDL 10/2020, cuyo
estudio abordamos desde el insomnio y la incertidumbre del tejido productivo
español la noche del domingo 29 de marzo, confirmo en su Disposición Adicional
Quinta que los contratos del sector público continuaban ejecutándose, merced a
no serles de aplicación a los trabajadores adscritos a los contratos públicos
el permiso retribuido recuperable, impuesto con carácter general para las
actividades no excepcionadas en el Anexo de dicha norma, por su condición de
constituir actividades esenciales. Lo que supone a sensu contrario, la
consideración de los contratos públicos como actividad de carácter esencial que,
sin embargo, pueden suspenderse cuando su ejecución devenga imposible por la
crisis sanitaria y sus medidas a través del régimen de suspensión previsto en
el artículo 34 del RDL 8/2020, o bien por otras causas legal y contractualmente
previstas, por el régimen general del artículo 208 de la LCSP o 220 de su
antecesora.
La suspensión prevista
en el artículo 34 del RDL 8/2020 (en adelante art. 34) establece un concepto
específico de contrato público en su apartado 7, incluido posteriormente por el
RDL 11/2020, sobre el que construye el ámbito de aplicación de este régimen
temporal y especial de suspensión para la crisis sanitaria del COVID-19,
considerando “contrato público” a:
a)
Los sujetos a la Ley 9/2017 de
Contratos del Sector Público.
b)
Los sujetos al Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
c)
Los sujetos a la Ley 31/2007,
de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del
agua, energía, los transportes y los servicios postales.
d)
Los sujetos al Libro I del
Real Decreto Ley 3/2020, de 4 de febrero, sucesora de la Ley 31/2007 a estos
efectos.
El apartado 6 de la
norma establece la previsión exclusión del régimen previsto en el artículo 34
para los contratos públicos por su objeto, al estar bien vinculados a la crisis
sanitaria por constituir servicio o suministro sanitario o farmacéutico u otro;
bien por ser servicio de seguridad, limpieza o mantenimiento de sistemas
informáticos, servicios o suministros que garanticen la movilidad y la seguridad
de las infraestructuras y servicios de transporte. Siendo únicamente posible
suspender, total o parcialmente, los contratos de limpieza y seguridad de
instalaciones total o parcialmente cerradas.
Desde mi modesta
opinión doctrinal, la exclusión del apartado 6 no implica que dichos contratos
NO PUEDAN ser suspendidos, sino que si lo son, habrán de seguir el régimen de
suspensión general previsto en el artículo 208 de la LCSP con aplicación
preferente de su régimen contractual establecido en su Pliego de Condiciones. Dado
que al no serles de aplicación a sus trabajadores el permiso retribuido, la
necesidad de suspensión de estos contratos, habrá de regularse por el régimen
general de suspensión previstos para los mismos, o bien a través de sus previsiones
contractuales.
Establecido el concepto
de contrato público celebrados con entidades del Sector Público en el sentido
definido por el artículo 3 de la LCSP, cuatro son los grandes grupos de
contratos que distingue el artículo 34. Estableciendo en principio su
aplicación para la suspensión total de los contratos con carácter general, si
bien posteriormente y como era de toda lógica, el RDL 11/2020 extiende
expresamente la aplicación del artículo 34 a las suspensiones contractuales parciales.
Suspensiones que, en
todo caso, cesarán cuando cese la crisis sanitaria o las medidas públicas
impuestas por su causa cese, previa notificación del órgano de contratación. Sin
que tal notificación pueda considerarse requisito constitutivo ni declarativo
del alzamiento de la suspensión, sino mera constatación del levantamiento de su
causa, crisis sanitaria y sus medidas.
El artículo 34
establece el siguiente régimen jurídico para los cuatro grandes grupos de
contratos, cuales son:
a)
Contratos de servicios y
suministros de prestación sucesiva.
La suspensión de los contratos
conlleva la obligación de abonar daños y perjuicios efectivamente sufridos por
el contratista, previa acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y
cuantía, correspondientes al período de suspensión y a la parte suspendida del
contrato, ya total, ya parcial:
1º
Gastos salariales (y de Seguridad Social incluidos por el apartado 8 del
artículo conforme a la Disposición Final 1.10 del RDL 11/2020) que haya abonado
el contratista al personal adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la
ejecución del contrato. Si estuvieren afectado el personal por permiso retribuido
recuperable, el abono no será indemnizatorio sino a cuenta por la parte de
horas recuperables conforme al artículo 3 del RDL 10/2020.
2º
Gastos de mantenimiento de la garantía definitiva.
3º
Gastos de alquileres o coste del mantenimiento de maquinaria, instalaciones y
equipos adscritos a la ejecución del contrato, acreditando no poder adscribir
su uso a otros fines durante la suspensión.
4º
Gastos correspondientes a la póliza de seguro prevista en el pliego, y
vinculada al objeto del contrato que esté vigente.
El órgano de
contratación debe apreciar la imposibilidad de ejecución del contrato por la
crisis sanitaria o las medidas impuestas por las Administraciones Públicas a
consecuencia de ésta, previa solicitud del contratista, aunque en la práctica
las suspensiones se están iniciando a instancia de los órganos de contratación
en su mayoría.
La solicitud del
contratista ha de acreditar, razones de suspensión, los medios materiales y
personales adscritos al contrato susceptibles de ser indemnizados, siendo
aconsejable acreditar su adscripción y el importe de la indemnización en
cuantificación diaria y mensual, en orden a su tramitación como una
certificación mensual o prorrateada en días suspendidos de marzo y, esperemos
que de un mes cercano en el tiempo.
En cinco días naturales
desde la solicitud la petición de suspensión debe considerarse desestimada ante
la falta de respuesta del órgano de contratación.
b)
Contratos de servicios y
suministros de prestación no sucesiva
Si no ha perdido su
finalidad el contrato, y el contratista incurre en demora en el cumplimiento
del contrato a causa de la crisis sanitaria o las medidas de las instancias
públicas tomadas a causa de ésta, ofreciendo cumplir sus compromisos con
ampliación o prórroga de plazos, se le concederá dicha ampliación, al menos por
el plazo perdido por causa de la crisis sanitaria o las medidas impuestas a
causa de ésta, salvo que se solicitare por el contratista otro menor.
La indemnización en
este caso sólo cubre los gastos salariales (y de seguridad social) adicionales
a causa del tiempo perdido hasta un limite del 10 por ciento del precio inicial
del contrato, previa acreditación de su realidad, efectividad y cuantía.
c)
Contratos de obras.
Se aplicarán las
condiciones previstas a las suspensiones determinadas en la letra a) para los
contratos de servicios y suministros con las siguientes especialidades; y las
previstas en la letra b) para el caso de que cuando su programa de desarrollo
de los trabajos o el plan de obra prevea finalización de su ejecución entre el
14 de marzo y el período que dure el Estado de Alarma, en cuanto a la
posibilidad de ampliación.
La indemnización de sus
daños y perjuicios se regulan conforme al apartado a) con las siguientes
especialidades:
1º Los
gastos salariales a abonar (que incluyen los de seguridad social) se rigen por el
VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021,
publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en
otros ámbitos de la negociación colectiva, e incluyen como conceptos
salariales:
·
el salario base referido en el
artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción,
·
el complemento por discapacidad
del artículo 47.2.b del referido convenio,
·
y las gratificaciones
extraordinarias del artículo 47.2.b,
·
y la retribución de
vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros
convenios colectivos del sector de la construcción
El resto de conceptos
2º, 3º y 4º siguen lo dispuesto en la letra a).
Si bien se exige para
que se reconozca el derecho a indemnización que:
·
El contratista principal,
subcontratista, proveedores, y suministradores deben estar al corriente de sus
obligaciones laborales y sociales a fecha 14 de marzo de 2020.
·
Que el contratista principal
esté al día de pago con sus subcontratistas y suministradores conforme a lo
dispuesto en el artículo 216 y 217 del LCSP (pago en plazo), a fecha 14 de
marzo de 2020.
d)
Contratos de concesiones de
obras y de servicios.
Dan derecho al
concesionario a un reequilibrio económico mediante una ampliación de su
duración, hasta un máximo del 15 por ciento o mediante la modificación de las
cláusulas de contenido económico, según proceda.
El reequilibrio
compensará por las pérdidas de ingresos y el incremento de costes soportados,
entre los que se incluirán en todo caso los gastos salariales (y de seguridad
social) adicionales respecto a los ordinariamente previstos, previa solicitud
que acredite su realidad, efectividad y fehaciencia, con las recomendaciones
que realizamos de importe y cuantificación en el apartado a).
Especial
referencia a AENA
Conocida es en esta
materia la especial polémica suscitada por la suspensión de los contratos
públicos de AENA, Sociedad Mercantil Estatal, S.A.
La disquisición
jurídica, de enorme interés, parte de las exclusiones establecidas en el
artículo 34.6 en su apartado d)
“d)
contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados
oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.”
La exclusión es cuento
menos artificiosa, y como tal, contradice el principio general establecido de
consideración de los contratos públicos como actividad esencial, así como la
propia exclusión del régimen jurídico de suspensión de los contratos públicos
que lo es por causa de su objeto, y no por la entidad adjudicataria.
Pero el hecho de no
obtener ingresos de los Presupuestos Generales del Estado, no concurren en
AENA, Sociedad Mercantil Estatal, S.A.
El propietario del 51%
de sus acciones es el Ente Público de Aeropuertos y Navegación Aérea (ENAIRE),
entidad pública empresarial creada en virtud del artículo 82 de la Ley 4/1990,
de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado.
Sus Estatutos se
aprobaron por el Real Decreto Real Decreto 905/1991, de 14 de junio. Estos, en
su artículo 54, dejan muy claro como forman parte de sus recursos, al margen de
los empréstitos avalados por el Estado conforme a la Ley General Presupuestaria,
conforme a su apartado
a)
Las subvenciones que, en su
caso, pudieran incluirse en los Presupuestos Generales del Estado destinadas al
Ente.
Siendo accionista
mayoritaria de AENA, S.M.E., S.A. tal previsión normativa y estatutaria sería
suficiente para sostener que AENA obtiene ingresos de los Presupuestos
Generales del Estado, pero dicha afirmación se hace incontestable cuando dichos
Estatutos recogen la previsión en su artículo 8 por medio de la cual se
habilita a ENAIRE a participar en cualesquiera Sociedades estatales y privadas,
conforme a la Ley General Presupuestaria, asignando a dichas Sociedades los
recursos y medios financieros que resulten precisos para el desarrollo de sus
funciones.
Estatutariamente, por
tanto, se consagra la transferencia de ingresos de los Presupuestos Generales
del Estado desde ENAIRE hasta AENA, pero no sólo.
Sino que la propia
AENA, recibe como ingresos las prestaciones patrimoniales de carácter público
que constituyen las tasas aeroportuarias, previstas en la Ley 18/2014, un claro
ingreso de derecho público, cuyo importe final se actualiza por la Ley de
Presupuestos Generales del Estado, como es de ver en la Ley 48/2015, de 29 de
octubre que las redujo en un 1,6%.
No siendo la única
contribución pública a los ingresos, sino que sus propios trabajadores reciben
aportaciones dinerarias a los Planes de Pensiones conforme acaeció, la última
vez que conozcamos, conforme al artículo 18. Dos y Tres de la Ley 6/2018, de
Presupuestos Generales del Estado para 2018, por importe de 498 miles de euros
según el informe de auditoría de KPMG, elaborado para las cuentas consolidadas
de AENA, S.M.E., S.A. del ejercicio 2018.
En su consecuencia, la
exclusión subjetiva que pretendía el apartado d) del artículo 34.6 del RDL
8/2020, si es que pretendía excluir a AENA de tal régimen de suspensión, no lo
logra. Al percibir ésta, clarísimamente, ingresos de los Presupuestos Generales
del Estado, a través de su accionista mayoritario, y a través de las
retribuciones de su personal que son, indudablemente, una vía de ingreso, sin
perjuicio de otras que exceden este breve estudio. Pero también mediante el
establecimiento del importe final de las tasas aeroportuarias que constituyen
su principal fuente de ingresos, si atendemos al último informe consolidado de
AENA del año 2019.
Pero aun cuando fuera
así, y no recibiera ingresos del Estado AENA, dicha exclusión tan sólo sería
aplicable a los contratos públicos no incluidos en el artículo 34.5 o los
establecidos fuera del concepto de contrato público establecido por el artículo
34.7 del RDL 11/2020.
La práctica totalidad
de los contratos públicos de AENA, conforme a la cláusula 15ª de su Pliego de
Condiciones más extendido, los regula bajo la Ley 31/2007 que los incluye
claramente en el régimen jurídico temporal y transitorio del artículo 34 del
RDL 8/2020. Desde inicio del dictado del RDL 8/2020 conforme al apartado 5 del
mismo, y posteriormente reafirmando la intentio legislatoris con el
dictado del RDL 11/2020, que incorpora el apartado 7 al artículo 34, fijando el
concepto de contrato público a considerar para la aplicación del régimen
temporal de suspensión de contratos públicos, por imposible ejecución a causa
de la crisis sanitaria y sus medidas.
La incorporación
posterior del apartado 7, como decíamos, reafirma la intentio legislatoris de
no excluir a AENA, al incluir en dicho concepto de contrato público los sujetos
a la Ley 31/2007 y su sucesora.
Intentio
legislatoris que Rogerio conceptuó como medio para colegir
la mens legis, concebida como razón de Ley, que no como la
voluntad psicológica subjetiva del legislador. El legislador podría haber
incluido tal concepto de contrato público, y realizar una exclusión ad
nominem de AENA, que sin embargo no ha acometido. Item más, el artículo
34 habilita en el apartado 6 in fine, al Ministro de Transportes, como
autoridad competente designada por el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, que
declara el Estado de Alarma, a “modificar los supuestos” en los que
procede la suspensión de los contratos públicos, por tanto, la no adopción de
medidas por parte de la autoridad, ante este debate ya público y mediático, con
varias iniciativas de reclamación, por parte de los trabajadores y sus
representatividades fundamentalmente, no cabe interpretarla de otro modo que
reafirmando la interpretación expuesta.
Finalmente, la
regulación de la ejecución de los contratos públicos de AENA por el derecho
privado no obsta a que su contenido determine, conforme a las cláusulas de sus
Pliegos de Condiciones, que en los supuestos de fuerza mayor recogidos en la
Ley, como es el RDL 8/2020, se debe mantener indemne a los contratistas de
cualquier sobrecoste, daño y perjuicio.
Las previsiones
normativas del RD 463/2020 incluyeron medidas que suponen la causa constatable
de imposibilidad parcial de ejecución de los contratos públicos de AENA, al
restringir su artículo 14 en al menos el 50% el tráfico aéreo.
Y ello implica, cuanto
menos, abonar los conceptos indemnizatorios previstos en el artículo 34.1 a)
del RDL 8/2020, siendo más restrictivos, en todo caso, que los previstos en el
régimen general del artículo 208 de la LCSP. En el entendido de que la
actividad comercial de AENA está siendo fuertemente restringida, según rueda de
prensa de la Secretaria General de Transportes 354 operaciones respecto a las
5.300 que son habituales.
En conclusión, el
régimen contractual de AENA llevaría, en base al principio de indemnidad del
contratista en supuestos legales de fuera mayor que establece su Anexo B
apartado 2 a la aplicación práctica de los conceptos indemnizatorios previstos
en el artículo 34 del RDL 8/2020, como previsión normativa más “benevolente”
con las cuentas de AENA, afectadas como la de sus contratistas.
En su consecuencia,
modestamente, creo que, en este debate apasionante, la posición del mayor
gestor de aeropuertos del mundo, AENA, no es acorde al ordenamiento jurídico,
debiendo claramente indemnizar a sus contratistas.
Al parecer hay
contratistas que se plantean articular petición de medidas cautelarísimas conforme
a la Disposición Adicional Segunda, apartado 4 del Real Decreto 463/2020 por el
que se declaró el Estado de Alarma, dado que pudiera causar dicha decisión de
no indemnizar perjuicios irreparables en las empresas a las que se deja sin
actividad, se les deja sin indemnización y se les dificulta enormemente el
acceso a un ERTE, situándolas en tesituras de pervivencia mercantil.
No puedo terminar esta
modesta aportación sin ensalzar la labor de mis colegas de la abogacía, y
aprovechar esta tribuna pública para unirme a la voz de los miles que piden la
apertura telemática de la actividad de los Juzgados; es posible, necesario, y esencial,
dado que como esencial se ha declarado la actividad del foro, y la de los
Letrados y Procuradores que nos honramos en servirlo, haciendo un llamamiento
para que los dedicados a áreas ajenas a las afectadas por la normativa de estos
días, sean considerados con medidas de apoyo en tan difíciles momentos.
