Lexnet: 'papel cero', justicia ko

La tribuna de hoy en el Grupo Joly. Ricardo Vera de Equitiy Law & More y Ramírez Mora Abogados





Lexnet: 'papel cero', justicia ko:

EL PRINCIPIO DE LITEROSUFICIENCIA DEL TITULO EJECUTIVO NO JUDICIAL: LOS LÍMITES DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL

Contrariamente a la noción social mayoritaria actual, que entiende los privilegios como el mero disfrute de prebendas, facultades y derechos a disfrutar sin contrapartidas; lo cierto es que todo privilegio supone sin excepción la exigencia insoslayable de cumplimiento de una serie de obligaciones, escasas pero férreas, para ostentar la excepcionalidad que el privilegio supone.

El anterior razonamiento, que puede ser predicado de un análisis sociológico, tiene una nítida traslación como fundamento jurídico, como recientemente refrendó a nuestra firma la Sección Octava de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Sevilla en Auto 356/2013, de 30 de diciembre de 2013 que acompañamos por, entendemos, su importante y fundada doctrina.

Arranca la coherente construcción del razonamiento jurídico del citado Auto, ofreciendo la definición jurídica del principio que usamos para titular ésta exposición, conceptuando el principio de litero-suficiencia del título objeto de ejecución del siguiente modo:

PRIMERO.- Si bien la LEC establece la ejecutividad de determinados títulos no judiciales, ello lleva consigo que los mismos deben cumplir una serie de requisitos, cuya exigencia debe ser estricta, debiendo ser los títulos que se pretenden ejecutar litero-suficientes y cumplir necesariamente con los requisitos legales como contrapartida al privilegio, que supone la ejecutividad de dichos títulos no creados por los Jueces y Tribunales, a los que se les atribuye en exclusiva el Poder Judicial de la Nación.

Así, entiende el Auto que el citado principio de litero-suficiencia determina que no quepa, conforme al mismo, suplir defectos formales o literales del títulos con valoraciones o declaraciones judiciales; tampoco cabe que dichos defectos sean suplidos mediante alegatos o con aportaciones documentales posteriores al momento procesal posterior al exigido por la Ley, cual es la presentación de la demanda ejecutiva conforme a los artículos 550, o 685 en su caso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esto es, los contratos privados a los que se les conceden el privilegio de ser ejecutados han de serlo en sus literales términos. Por ello, los adjuntados a la demanda ejecutiva han de presentar literales términos suficientes para que ser ejecutados conforme a las normas y exigencias de la ejecución dineraria regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, o las previstas para la ejecución hipotecaria si es el caso.

Dicha suficiencia literal del título tiene dos vertientes, por una parte, que el título ejecutivo recoja la integridad del contrato, cuyo pacto incumplido se ejecuta. Por otra, que el tenor del contrato íntegro, permita ejecutar la deuda generada por la obligación dineraria incumplida en todos sus conceptos. Dicho de otro modo, que el título no contenga errores u omisiones que impidan ejecutar el principal de la deuda, o liquidar sus intereses, o cualquier otro concepto que genere deuda líquida.

La primera de las vertientes citadas de la litero-suficiencia hace referencia a la necesidad de que el título ejecutivo se aporte íntegro. Ello viene requerido por la necesidad de respetar escrupulosamente el derecho de defensa del ejecutado, fuertemente restringido en sede de ejecución de títulos no judiciales, en la que no ha existido intervención judicial alguna con anterioridad al despacho de ejecución, más que un mero examen liminar de los requisitos exigidos por la Ley para otorgar fuerza ejecutiva al título con su despacho.  Por ello, se requiere que conste la totalidad de su tenor sin que exista ausencia de alguna de las páginas o contenidos que lo integran, o que se aporten la totalidad de escrituras que lo componen por haber sido, novado, modificado, complementado, refrendado o cancelado total o parcialmente.

Así lo expresa el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla que analizamos en ésta exposición, al alegarse y constar en la nota de calificación adjunta a la escritura pública la existencia de la totalidad de escrituras públicas, hasta ocho, que tuvo a su vista el Registrador de la Propiedad para calificar, resolviendo la Audiencia Provincial de Sevilla sobre dicha alegación de título incompleto sostenida en tal prueba documental:

            TERCERO.- Así, en primer término, el título a ejecutar está constituido por una primera escritura pública de 31 de marzo de 2005, habiendo sufrido modificaciones, que luego dieron lugar no sólo a las escrituras de novación de 28 de marzo de 2008 y 29 de junio de 2009, también aportadas, sino que existen 5 escrituras más, (...) todas las cuales conforman el título que se pretende ejecutar y no fueron aportadas con la demanda de ejecución, lo que por sí sólo determina la insuficiencia de dicho título para despachar su ejecución, no pudiendo, como dice el auto recurrido, subsanarse dicha insuficiencia del título con la aportación posterior de dichas escrituras, al no ser momento procesal oportuno y no poderse despachar ejecución alguna si el título que se pretende ejecutar es insuficiente, como lo es en este caso, en que el título está constituido por ocho documentos públicos, no habiendo sido aportados todos ellos, lo cual es suficiente para estimar el recurso y dejar sin efecto la ejecución despachada con ese título insuficiente.

Es cierto que las escrituras que no se aportaron eran anteriores a las dos novaciones del crédito que afectaban únicamente a tipo de interés y plazo de devolución del crédito, por lo que dicha resolución pugna con el razonamiento seguido por la  misma Sección Octava un año antes en el Auto 67/2012, de 16 de abril, dictado con ocasión del Recurso núm.: 2008/2012, conforme al que la Sección toma un criterio de integridad y suficiencia del título de orden material, por el cual requiere del título que contenga la deuda que se reclama y que ésta sea líquida conforme exige la Ley, aun cuando no esté aportado en su integridad. No otorgando trascendencia a la falta de aportación de los contratos iniciales, al ser posible ejecutar el contrato por constar en los aportados la deuda reclamada y los elementos precisos para determinar la liquidez de la misma. 

Criterio que muda o matiza en éste Auto que se dicta resolviendo nuestro Recurso de Apelación, conforme al cual se adopta un criterio de integridad del título de orden formal. Dado que las tres escrituras aportadas junto a la demanda ejecutiva contenían la deuda reclamada (con las omisiones y ausencia que luego se dirán) y los requisitos de liquidez necesaria para ejecutar la misma.

Sin embargo, entendemos acertada la matización del criterio de la Sección Octava emitido con el citado Auto de 2012, dado que en nuestro caso aun figurando la deuda reclamada (aún no en todos sus conceptos como luego veremos) y sus elementos de liquidez, el valor a efectos de subasta se consolidó en las escrituras no aportadas con un valor cinco veces superior al inicial. Ausencia que, tras el despacho de ejecución, permitió indebidamente embargo generalizado de bienes del ejecutado, diferentes a los que garantizaban el crédito, alegando la (irreal) insuficiencia de éstos.

Extractamos el contenido del Auto de 2012 en el que se sostiene el principio de suficiencia e integridad del título de orden material, luego rectificado, a efectos de su conocimiento:

El primero, por no haberse aportado por la ejecutante los títulos previos al que se pretende ejecutar, donde constaría el crédito inicial y la constitución inicial de la hipoteca que lo garantizaba y sus modificaciones o novaciones posteriores hasta llegar al título que se ejecuta, fundamento que no puede compartir el Tribunal, por lo que se ha de exigir es que el título contenga la deuda que se reclama vía judicial, con los requisitos de liquidez necesarios (....)

No es aislado el pronunciamiento del Auto de 2013 de Sevilla, que corrige el anterior, sino que igualmente éste criterio formal de integridad del título lo sostiene la Audiencia Provincial de Granada mediante Auto 138/2005, de 5 de mayo, Sección 3ª, Recurso núm.: 618/2004, que asevera:

 ¿Puede un título incompleto, defectuoso, integrarse luego, ya en el proceso de ejecución? La respuesta ha de ser negativa, pues no se ha de confundir la evidente, clara, diferencia que la N.L.E.C. sienta o establece, entre proceso de declaración y el de ejecución. En el primero se tiende a declarar un derecho, ventilándose una pretensión discutible que precisa de aquella; esto es, de la previa declaración; en el segundo, el de ejecución, la pretensión tiene un carácter indiscutible, persiguiéndose sólo, únicamente, su inmediata efectividad. Al ser esto así, si se requiere dentro del proceso de ejecución forzosa una declaración judicial, tal es el caso, para integrar un título que se dice ejecutivo, pero que se halla incompleto, no se puede hablar de ejecución, de proceso de tal naturaleza, y  las partes ante la inexistencia de título ejecutivo previo, habrán de acudir a otro procedimiento, a uno declarativo, para establecer su derecho.

Porque en el fondo del principio de litero-suficiencia sostenido por la Sección Octava de Sevilla en 2013, unido a una concepción de la exigencia de integridad del título desde una vertiente puramente formal de aportación de la totalidad de las escrituras en que se instrumente el contrato, late un razonamiento tan esencial como sencillo, cual es que no cabe declarar Derecho en un procedimiento ejecutivo que tiene por objeto ejecutar un derecho meramente.

Toda subsanación implica una valoración, y toda valoración supone una implícita declaración judicial que el procedimiento de ejecución proscribe. Máxime el procedimiento de ejecución iniciado sin mediar posicionamiento judicial previo, sino iniciado en virtud del privilegio excepcional que la Ley concede a determinados contratos revestidos de escasas y estrictas formalidades que han de ser pulcramente cumplidas.

Encontrar subsanable un defecto del título, que no otros extremos de la demanda ejecutiva, supone realizar una valoración, una declaración judicial, sobre el elemento que permite iniciar la ejecución, y que en la de títulos no judiciales ha sido privilegiada siempre que se cumpla el título las exigencias de la Ley, presentando las formalidades requeridas para gozar de fuerza ejecutiva, entre las que hemos de entender implícita de la integridad formal del título.

No pudiendo basar la ejecución en un contrato incompleto al desconocer la trascendencia del contenido omitido, que queda vedado al limitadísimo y tasado derecho de defensa del ejecutado. De otro modo, éste sería vulnerado acaeciendo indefensión.  

Entendemos pues refrendada tanto la exigencia de integridad del título desde un prisma formal de constancia de la integridad del contrato ejecutado, como el propio principio de litero-suficiencia, por el Auto de la Sección Octava de Sevilla de 2013, dado que el título presentado en dicho supuesto contenía la deuda reclamada con requisitos de liquidez, sin embargo el Auto opta por dejar sin efecto el despacho de ejecución.

No obstante lo anterior, también estaba aquejado de otras deficiencias el contenido del título presentado, que hacen referencia a la segunda vertiente de exigencias que supone el principio de litero-suficiencia, esto es, que el título presente contenido suficiente para ejecutar la deuda generada por la obligación dineraria incumplida en todos sus conceptos. Lo que exige que el título, además de ser íntegro formalmente, no contenga errores u omisiones que impidan hacer líquida la deuda en sus conceptos de principal, y/o interés remuneratorios y moratorios; o bien ejecutar el derecho real accesorio de garantía que constituye la hipoteca, si tal es el objeto de la ejecución.

En el título ejecutivo analizado por el Auto que nos ocupa, la entidad financiera que redactó la minuta de escritura remite desde el clausulado, para el cálculo de los intereses remuneratorios y moratorios, a las fórmulas aritméticas correspondientes que consigna en Anexo de la escritura.  Pues bien, en dicho caso las fórmulas 1 y 4 previstas para el cálculo de los intereses remuneratorios y moratorios, respectivamente, no constaban.

Ante dicha deficiencia, la resolución del Auto consiste en dejar sin efecto la ejecución previamente despachada, dado que el Tribunal de la ejecución había subsanado dichos errores remitiendo a otras fórmulas aritméticas diferentes a las establecidas en el tenor del contrato, por lo que refrenda una vez más tanto el criterio de integridad o literalidad formal del título ejecutivo, como el de suficiencia de su tenor, ante la improcedencia de realizar declaración o valoración judicial alguna que subsane errores del título.

Es precisamente esta segunda vertiente del principio de litero-suficiencia del título la que aplica también el Auto que analizamos. Esto es, suficiencia del título para conforme al artículo 572 de la LEC presente una cantidad líquida como principal de la ejecución, conteniendo pacto de liquidez, que permita al acreedor liquidar la deuda; siendo dicho principal superior a trescientos euros (conforme al artículo 520 de la LEC) y por todos los conceptos previstos en el artículo 575 de la LEC y que se reclamen efectivamente en la demanda ejecutiva formulada. Reclamados en la ejecución dejada sin efecto por el citado Auto, intereses remuneratorios y moratorios sin que existiera fórmula aritmética de cálculo en el título, estos no podían ser liquidados y por ello, la ejecución despachada es dejada sin efecto alguno en tales conceptos también.

Cierto es que no existe precepto alguno que avale expresamente dicho principio de litero-suficiencia, que ocupa ésta exposición, y que abogamos cabe exigir al título ejecutivo en la ejecución de títulos no judiciales. Si bien, es plenamente esgrimible interpretando a sensu contrario el artículo 563 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé un medio de defensa para el ejecutado que lo sea frente a un título judicial, del que no goza el ejecutado en ejecución de títulos no judiciales.

El fundamento de la distinción es claro, el tribunal de la ejecución de título judicial puede fundar la misma en interpretaciones o valoraciones realizadas sobre el título objeto de ejecución. Título que precisamente ha “producido” el propio tribunal de la ejecución. Sin embargo, tal medio de defensa previsto en el artículo 563 citado para los actos contrarios al título ejecutivo, no está previsto para el ejecutado que lo es de títulos no judiciales, dado que tales actos no pueden tener cabida, al deberse ejecutar el título conforme a sus literales términos. Debiendo dejarse sin efecto la ejecución si éstos no son suficientes para fundamentar la misma, como acertadamente lleva a efecto el Auto que hemos tratado de analizar de la Sección Octava Audiencia Provincial de Sevilla.

No hay posible despacho de ejecución si el títulos no es formalmente íntegro en su tenor, y si su contenido no es suficiente para despachar ejecución conforme a las normas de la ejecución dineraria y por todos los conceptos previstos en la misma y reclamados efectivamente en la demanda ejecutiva. Esto es, si el título no es literalmente íntegro y suficiente para ejecutar la deuda reclamada. En una palabra, si el título no es litero-suficiente.  

artículo publicado en economist&jurist

LEY DE CONCESIÓN DE NACIONALIDAD A LOS SEFARDÍES ESPAÑOLES

El 1 de Octubre ha sido la fecha de entrada en vigor de la Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España, que viene acompañada de la Instrucción de 29 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Se trata de una norma que establece, por un periodo determinado, tres años prorrogables por acuerdo del Consejo de Ministros durante un año más, un curioso procedimiento de adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza para las personas sefardíes originarias de España. Y decimos que se trata de un procedimiento al menos curioso, por varios motivos.

Para empezar, porque la tramitación se inicia solo y exclusivamente de manera telemática, debiendo aportar en ese momento multitud de documentos probatorios que ahora comentaremos. En segundo lugar, resulta también llamativa la atribución de la tramitación del procedimiento, en primer lugar a los notarios, debiendo resolver el Director General de los Registros y del Notariado, cuya decisión constituye título suficiente para proceder a la inscripción registral de la nacionalidad adquirida. Otro ejemplo más de la tendencia hacia el vaciamiento funcional de los Registros Civiles en favor de los fedatarios públicos. En tercer lugar, resulta de nuevo interesante que la premisa sobre la que se asienta todo el procedimiento sea la de la no residencia en España del solicitante de la nacionalidad, facilitando la tramitación a distancia e incorporando concretas interpretaciones de la compleja normativa internacional para las distintas situaciones que se puedan crear (sobre todo en la Instrucción citada), y ello en un procedimiento cuya finalidad es precisamente la obtención de la nacionalidad española.

En efecto, se articula la Ley en torno a la modificación del art. 21 del Cc en relación a la obtención de la nacionalidad española por carta de naturaleza, de modo que se entenderá que concurren las circunstancias excepcionales a las que se hace referencia, en los casos de los sefardíes originarios de España, cuando se pueda acreditar tanto la condición de sefardí como la especial vinculación con España. Se trata en ambos casos de procedimientos probatorios para los que se indican, sin ánimo exhaustivo, diferentes medios de prueba, entre los que cabe destacar, para la acreditación de la condición de sefardí originario de España la mención al certificado expedido por la Federación de Comunidades Judías de España, que funciona como elemento probatorio suficiente, en caso de obtenerlo, y por otro lado, la facilidad de la actividad probatoria de la especial vinculación con España, que en algunos casos se cumple con los mismos requisitos relativos al origen.

              Sin embargo, también debemos mencionar las contradicciones en las que la norma incurre, y que a nuestro entender tienen que ver con dos aspectos fundamentales. El primero, relacionado con la concepción misma de la norma, apunta a la inadecuación del establecimiento de un plazo de tiempo de vigencia. Tratándose, como se extrae de la exposición de motivos de la Ley, de una norma que pretende reponer y desarrollar los vínculos históricos de todo tipo existentes entre la comunidad sefardí y España, resulta poco razonable e incluso inconveniente someter a un plazo de caducidad la vigencia de la misma.

              En segundo lugar, encontrándonos ante un procedimiento que pretende favorecer y facilitar la solicitud de nacionalidad de no residentes en España (hasta el punto de que se modifica también el art. 23 para que los sefardíes que la obtengan no deban renunciar a su nacionalidad de origen), resulta incongruente la exigencia, a mitad de procedimiento, de la comparecencia personal del solicitante ante el notario que corresponda, lo que va a necesitar de su desplazamiento a territorio español, configurándose así en un obstáculo importante, siquiera sea de tipo económico. No parece descabellado pensar que se podría haber optado por la posibilidad de comparecencia a través de video-conferencia, o incluso de la asistencia en esta fase del procedimiento de las delegaciones consulares.

              En cualquier caso, se trata de una norma con un interés innegable, que va a requerir del auxilio, en la mayoría de los casos, de la figura del abogado, por cuanto la aportación de elementos probatorios de peso, que cumplan con todos los requisitos exigidos, además de presentarse como  el elemento central del procedimiento, supone una tarea que va a requerir de importantes conocimientos técnicos en materia de validez de documentos internacionales, traducción y presentación de documentales completas y solventes.

Desde esta firma estamos a su disposición para la tramitación del procedimiento en la dirección arivas@leylocal.com.
English/French/Italian

Alicia Rivas Vañó 

Rights & Citizens

Head Of Department

EL CONTENCIOSO 5 DE MADRID SUSTENTA NUESTRO CRITERIO EN LA SUCESIÓN DE EMPRESAS

La pasada semana recibimos grata noticia en forma de Sentencia estimatoria de Recurso Contencioso Administrativo, dictada el 8 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Madrid. 

La Sentencia presenta un claro valor didáctico, dado que hace un esfuerzo recopilatorio de las posiciones principales en la materia del Tribunal Supremo y el TJUE. 

En concreto, cita las tradicionales STS de 2 de febrero de 1988, 3 de octubre de 1998 y 23 de septiembre de 1997 que exigen para entender producida la transmisión que requiere toda sucesión de empresas, que su objeto recaiga sobre una "unidad productiva autónoma"; que conforme al artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores exige que sea dicho término interpretado como "centros de actividad o de puestos de trabajo".  Fijando con la última de ellas la exigencia de dos requisitos constitutivos para considerar producida la sucesión de empresas: 

• a) Cambio en la titularidad. 
• b) Que el objeto de la cesión sea susceptible de explotación. 

Aunque entendemos, como aflora a lo largo de la Sentencia, que se exige un tercer requisito, cual es la continuidad en el ejercicio de la actividad entre cedente y cesionario. 

La Sentencia, con gran esfuerzo fundamentador, concluye en interpretación y análisis de la jurisprudencia al respecto de las consecuencias del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, señalando que la sucesión de empresas implica que las deudas de Seguridad Social serán objeto de responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario, con la exigencia de que aquellas se hayan generado durante un lapso temporal de tres años anteriores a la cesión o transmisión. Quedando excluidas las de mayor antigüedad.  

En concreto, conforme al caso resuelto, el Juzgado de lo Contencioso 5 de Madrid en ésta Sentencia 365/2015, fundo en las siguientes razones su posición conforme a la que no entendió que aconteciera sucesión de empresas en el mismo: 

a) Tanto en el local comercial en el que se ejercía la actividad de hostelería, como los enseres (mobiliario) que servía a su prestación, se transmitieron por una tercera persona diferente al pretendido como cedente por la Administración y deudor. 

b) No hay continuidad en la prestación de la actividad entre cedente y cesionario, sino 9 meses de interrupción. 

c) Sólo coinciden en la sucesión elementos subjetivos de parentesco, siendo que el encargo de la actividad para la cesionaria era accionista de un 3% de la cedente. Y habiendo sido el gerente y recurrente trabajador de la cedente deudora en un período de seis meses. 

d) En cuanto a los trabajadores, los de la cesionaria no coincidían con los de la cedente, sino en una trabajadora que lo fue de ésta y que finalizó su relación laboral con la misma dos años antes de producirse la pretendida cesión. 

El único reproche que cabe a la impecable Sentencia es la no imposición de costas procesales a la Administración, que tuvo la oportunidad de rechazar recurso administrativo y previas alegaciones con idéntico material probatorio. Sin que razone en modo alguno la Sentencia las dudas de hecho que excepcionalmente fundan su decisión para no imponer condena en costas. Excepcionalidad que, desgraciadamente, se está convirtiendo en una regla general. 

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso 5 de Madrid 8 de septiembre de 2015

EL CEO DE RAMIREZ MORA ABOGADOS NOMBRADO PROFESOR DEL INSTITUTO SUPERIOR DE DERECHO Y ECONOMÍA (ISDE)

En el marco de la colaboración desarrollada entre el Grupo Difusión Jurídica y RAMIREZ MORA ABOGADOS, el citado Grupo Editorial ha ampliado su Convenio de Colaboración con nuestra firma nombrando Profesor de ISDE (Instituto Superior de Derecho y Economía) al CEO de RAMIREZ MORA ABOGADOS, José Manuel Ramírez Mora.

Entre los acuerdos alcanzados en el citado Convenio se incluyen la participación del Profesor Ramírez en la elaboración de la obra BIG DATA ISDE que abarcará la totalidad del ordenamiento jurídico español.

En desarrollo de dicho Convenio, el Profesor Ramírez podrá dar a conocer sus opiniones u ofrecer otros contenidos a la comunidad jurídica a través de los medios de comunicación del Grupo Difusión (las webs Informativojuridico, Economist&Jurist, Fiscal Laboral, Revista El Inmueble, y otros suplementos de prensa general) y de sus entidades asociadas.

El Profesor Ramírez, conforme a la consideración de jurista de reconocido prestigio que supone el nombramiento como Profesor de ISDE, participará en la prestigiosa TRIBUNA LEGAL TOUCH impartiendo conferencias y otras intervenciones.

Ambas entidades esperan los mejores frutos del reforzamiento y ampliación de su colaboración en el futuro.

Finalmente el Profesor Ramírez ha aprovechado la ocasión para felicitar a ISDE por el importante paso alcanzado en su consolidación internacional, mediante su reciente alianza con la Universidad de Columbia sita en New York (cuyo único socio europeo hasta el momento era La Sorbona de París), impartiendo un master propio. Ello supone el resultado de tres años de excelente trabajo de ISDE en la plaza neoyorkina en colaboración con la Universidad St. John’s del barrio de Queens, impartiendo un Master en Derecho Deportivo.

EL TRIBUNAL SUPREMO ADMITE RECURSO DE CASACION POR LA EVOLUCIÓN DE LA REALIDAD SOCIAL

RAMIREZ MORA ABOGADOS LOGRA DEL TS LA ADMISIÓN DE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERES CASACIONAL, POR LA VÍA EXCEPCIONAL DE SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA POR LA EVOLUCIÓN DE LA REALIDAD SOCIAL

La formulación de éste Recurso de Casación parte de los debates que hemos llevado a cabo con diferentes compañeros, que aún sin saberlo han contribuido a su composición, referente al derecho de retorno del que gozan los arrendatarios reconocido desde el Texto Refundido del RDL 1/92, de 26 de junio, del Suelo y Ordenación Urbana, con pivote en la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos. 

El Tribunal Supremo no ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto del derecho de retorno, al menos en lo referente al problema jurídico sometido a su consideración, si bien ha existido jurisprudencia constante y coincidente, no contradictoria, de las Audiencias Provinciales. 

El problema esencial es que éstas entienden que el derecho de retorno no puede caber cuando exista un previo desalojo motivado por un expediente contradictorio de ruina, sino tan sólo cuando dicha declaración de ruina sea inminente y no contradictoria debido a la urgencia que ampara dicho desalojo sin tramitación de expediente administrativo, a causa del riesgo que presenta el inmueble. 

Dicha conclusión la hemos encontrado siempre plenamente injusta, dado que "premia" al propietario que en franco incumplimiento de los deberes de conservación de su propiedad, que materializa el derecho de vivienda de terceras personas, logra ver resueltos la totalidad de contratos de arrendamientos concertados sobre el inmueble. Mientras que el propietario cumplidor que ve agotada la edificación por un hecho externo ajeno a su voluntad, se ve en la obligación de reedificar y otorgar dicho derecho de retorno encontrándose exento de responsabilidad para con los arrendatarios y su propiedad.   

Tras la Sentencia adversa a nuestras petición de otorgamiento del derecho de retorno de la Audiencia Provincial, ésta reiteraba el razonamiento permanente esbozado por todas ellas. El derecho de retorno asiste en edificios con arrendatarios que estén sujetos a actuaciones aisladas no expropiatorias <<exigidas por el planeamiento>> que obligue a desalojar las viviendas arrendadas. Entendiendo que tal exigencia de planeamiento que formula el tenor de la norma, no concurre cuando el desalojo lo motiva un expediente contradictorio de declaración de ruina, al entender éste (erróneamente a nuestro entender) como algo ajeno al planeamiento urbanístico. 

Siempre hemos sido contrarios a dicha conclusión, dado que el deber de conservación de la propiedad, inserto en la función social que conforma el contenido esencial del derecho constitucional de propiedad privada, constituye un deber urbanístico cuyo cumplimiento viene exigido por el planeamiento, en cuanto a su naturaleza jurídica, como norma reglamentaria de vigencia en el término municipal concreto de aplicación del planeamiento en desarrollo de la Ley urbanística. 

El problema fundamental era claro, no existía Jurisprudencia del Tribunal Supremo vulnerada por la Sentencia que desestimaba nuestro Recurso, y la doctrina de las Audiencias Provinciales no era contradictoria, sino coincidente. Conforme al tenor del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no quedaba posibilidad de Recurso de Casación, pero sin embargo el tenor del Acuerdo de fecha 30 de diciembre de 2011 de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisibilidad de Recursos de Casación e Infracción Procesal, en su apartado III relativo al interés casacional, establece dos excepcionalidades a la no admisión, diversa a los estrictos modos que tiene de entender la existencia de jurisprudencia contradictoria, siendo la empleada por nuestra firma, aún no exactamente, la fijada en el apartado "ii": 

(ii) Cuando, a criterio de la Sala Primera del TS, la parte recurrente justifique debidamente la necesidad de modificar la jurisprudencia en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. Esta última excepción tiene el carácter extraordinario que se desprende de su naturaleza. Por ello, el recurso no es admisible cuando la Sala Primera del TS no aprecie la posibilidad razonable de que deba ser modificada la jurisprudencia. El interés casacional en el supuesto de este apartado 1 es independiente del tiempo de vigencia de la norma aplicada por la sentencia recurrida. Los criterios contenidos en este apartado 1 son aplicables al recurso de casación por razón de la cuantía en lo que resulte procedente en relación con la infracción de norma legal o jurisprudencia aplicable según su respectiva naturaleza.

Decimos que no empleamos exactamente dicha vía, dado que en puridad no existe jurisprudencia a modificar por una evolución de la realidad social o una común opinión de la comunidad jurídica, sino doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales uniforme.

La evolución de la realidad social la hemos constatado en datos objetivos de orden económico fundamentalmente, y en esencia, analizando la evolución legislativa de cuatro aspectos sustantivos concretos o derechos que tienen troncal incidencia en el derecho de retorno de los arrendatarios. Así se analiza la evolución legislativa del derecho de arrendamiento, el derecho de propiedad privada dominical que le da soporte, el derecho constitucional a una vivienda digna y los deberes de conservación urbanísticos en primer término, después de orden constitucional, así como la actividad urbanística en relación con éstos. 

La admisión del Recurso nos produce una enorme satisfacción, dado que con dicha admisión y conforme al tenor del Acuerdo transcrito de la Sala Primera, ésta supone que la Sala de admisión considera que existe  posibilidad razonable de que deba ser modificada la jurisprudencia.

No obstante aguardamos la estimación de nuestro Recurso (ante todo aspiramos a vencer en la contienda procesal, somo Letrados ante todo), y el otorgamiento del derecho de retorno a nuestros clientes a una tipología edificatoria que ha sido permanente un símbolo del arraigo de las personas mayores a sus lugares de pertenencia en nuestra ciudad, las casas y patios de vecinos de Sevilla, con amplias zonas comunes de convivencia y desarrollo de la etiología de sus moradores, en el señero barrio de Triana.  

Ofrecemos un extracto del Recurso de Casación, si bien el Auto de Admisión de fecha 20 de mayo de 2015 recaído en el Recurso de Casación 1583/2015 no es compartido, dado que no contiene más motivación que la propia admisión. 

EXTRACTO RECURSO CASACION

HABEMUS JURISPRUDENCIA SOBRE CLAUSULAS SUELO: LA ESPERADA SEGUNDA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Tribuna publicada en Economist & Jurist el 19 de enero de 2015 

Tribuna publicada en la Revista El Inmueble el 6 de febrero de 2015

Tribuna publicada en la web Abogados por un Colegio Ético el 6 de febrero de 2015

El 8 de septiembre de 2014 el Tribunal Supremo, en Pleno, dictó la segunda Sentencia en la que reitera su posición mantenida en la STS 214/2013, de 9 de mayo, considerando las cláusulas suelo como condición general de la contratación.

Este posicionamiento del Alto Tribunal, que ya conforma por reiterado Jurisprudencia, nos permite trascender nítidamente del ámbito actual de consumidores, y plantear a nuestros clientes, autónomos y empresas, la posibilidad de ejercitar acción de nulidad respecto a las cláusulas suelo de sus contratos, al procurar expectativas tanto de Casación como de Recurso Extraordinario por Infracción Procesal sobre los pronunciamientos que contravengan sus posiciones.

Los dos motivos de Casación sobre los que se pronuncia la Sentencia lo son, en primer término, infracción del artículo 1 de la LCGC, y en segundo, infracción de los artículos 80 y 82 del TRLGDCU e infracción del artículo 8.2 de la antedicha LCGC. Para su estimación, la Sentencia 464/2014, de 8 de septiembre, refrenda expresamente los parágrafos 131 a 165 de la STS 214/2013, de 9 de mayo, reflejando literalmente en su tenor las conclusiones alcanzadas por los parágrafos 144 y 165 de ésta.

Recordemos que el parágrafo 165 alcanza cuatro conclusiones que determinan claramente cuando estamos ante una de condición general, señalando que es así cuando el adherente no puede influir en la supresión o contenido de la misma, sin que pueda aducirse que ha existido negociación efectiva por darse la posibilidad de “elección” entre varias ofertas de contratos sometidos a condiciones generales de la misma entidad financiera, o bien varias ofertas de distintos empresarios o financieras.

Residenciando la carga de la prueba del hecho de la negociación ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la entidad financiera predisponente. Siendo preciso recordar que dicho aserto se constituye en doctrina jurisprudencial al reiterar expresamente el señalado en la STS 214/2013, siendo por ello motivo a esgrimir a través del Recurso Extraordinario por Infracción Procesal. Aprovechamos, obiter dicta, ésta tribuna para reivindicar una vez más que se cumpla la Ley Procesal Civil, levantando el veto de competencia que, en forma de transitoriedad, pesa sobre los Tribunales Superiores de Justicia desde hace ya catorce años para la tramitación de dicho Recurso, sobre el que ostentan competencia legal.

Retomando la conclusión acerca de la carga de la prueba alcanzada por el Tribunal Supremo, éste determina el onus probandi en coherencia con la doctrina jurisprudencial que interpreta sistemáticamente los apartados 2 y 7 de dicho precepto, y manda asumir al demandado la carga de probar el hecho del que se desprende la pretensión del actor, cuando éste constituye un hecho negativo, cual es la inexistencia de negociación que determina la existencia de condiciones generales de contratación. Atribuyendo por ello la carga de la prueba a quien tiene la disposición y mayor facilidad de acreditar que dicha negociación ha existido, la entidad financiera. No siendo posible someter al adherente, a la prueba diabólica de acreditar un hecho negativo.

El segundo de los parágrafos reiterados en contenido y conclusiones de la STS 214/2013 por ésta segunda Sentencia 464/2014 en materia de cláusulas suelo es el parágrafo 144. Lo que refrenda la conclusión relativa a que las cláusulas suelo, al determinar precio del dinero prestado, forman parte del objeto principal del contrato, lo que en ningún caso constituye obstáculo para calificarla como condición general de la contratación, al definirse éstas por el proceso seguido para su inclusión en el contrato, y no por su contenido. En segundo término, y siguiendo en el parágrafo 144 citado, señala que el conocimiento de las cláusulas contractuales (ya fueren o no condición general) es un requisito previo al consentimiento, dado que en otro caso no obligaría a ninguna de las partes, especialmente si es condición general. En tercer término, que el hecho de ser condición general de la contratación no queda excluido por el cumplimiento de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

Dicha doctrina jurisprudencial salva definitivamente las dudas planteadas por el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE sobre la posibilidad de apreciar carácter abusivo en cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Pronunciamiento que ya ha sido reiterado por la magnífica Sentencia de 30 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, que declara nulidad de cláusula suelo suscrita por prestataria mercantil.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 93/13/CEE.

Sentada la conclusión de que las cláusulas suelo son condiciones generales de la contratación, excluida su negociación, es fundamental recordar que nuestra Ley 7/98, de Condiciones Generales de la Contratación, constituye la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico interno de la citada Directiva 93/13/CEE, que opta por regular conjuntamente condiciones generales y cláusulas abusivas. Precisamente para deslindar con precisión el contenido de sus respectivos conceptos, y aclarar las zonas de intersección que surgen entre ambas.

Así, la condición general se señala por el legislador de trasposición como predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos. Revistiendo total conformidad a Derecho siempre y cuando cumpla las prescripciones de la Ley cuya doctrina jurisprudencial conforma, entre otras, la Sentencia que analizamos. No teniendo porque ser la condición general per se abusiva.

Mientras que la cláusula abusiva es aquella que, contra las exigencias de la buena fe, causa un grave desequilibrio contractual injustificado, pudiendo constituir o no una condición general. Señalando claramente que las condiciones generales pueden caber entre profesionales, o entre estos y consumidores, requiriéndose para su validez que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez; exigiendo a su vez que, si el adherente es consumidor, no sean abusivas.

Los ámbitos de “intersección” entre cláusulas generales y abusivas, quedan definidos al señalar la Ley que no obsta a que pueda constituir motivo de nulidad de la condición general la existencia de abuso de posición dominante entre profesionales, sujetándola a las normas generales de nulidad contractual.

Dimensión de nulidad no abordado por la Sentencia analizada, pero que queda perfectamente incorporada en posteriores pronunciamientos judiciales surgidos, aún sin citarla, al amparo de su doctrina jurisprudencial, como el ofrecido por la Sentencia 524/2014, de 18 de diciembre, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla, que estima motivo de nulidad por abuso de posición dominante del predisponente en incorporación de cláusula suelo en contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por prestataria profesional, en concreto, una sociedad de responsabilidad limitada. Dicha nulidad se declara conforme a las normas generales de nulidad contractual previstas en los artículos 9.2 y 10.2 de la LCGC, así como en los artículos 1256, 1261 y 1300 del Código Civil. Fundamentando su pronunciamiento con cita a uno excelente y precursor de la Jurisprudencia que analizamos, ofrecido en el Fundamento de Derecho Quinto que transcribimos:

“Como razona la SAP Córdoba (s. 3ª) de 18/6/13, en este caso, tiendo en cuenta la diferencia de posición entre una entidad de crédito de grandísima importancia en el mercado financiero de la provincia y una pequeña sociedad que explota un hostal de una estrella; las consideraciones que hace el Banco de España sobre la imposición de estas cláusulas a la clientela y la falta de prueba de que efectivamente la cláusula de limitación de intereses se negociará realmente y la prestataria fuera consciente de su alcance (insistimos, que no contrataba un préstamo a un interés variable, sino uno a interés fijo variable al alza), no podemos sino confirmar, aún por razonamientos jurídicos diferentes, la Sentencia de instancia, que califica como nula la cláusula suelo objeto de controversia. Téngase en cuenta que, como ha precisado el Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, aclaratorio de la Sentencia 214/2013, “la cláusula suelo tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses de la prestamista frente a las bajadas del índice de referencia”

Ahora bien, lo que establece de manera rotunda la STS 464/2014 es que partiendo de la licitud de la cláusula suelo cuando ésta sea transparente y comprendida realmente por el adherente, es que dicha licitud no se alcanza (como sostiene la recurrida BANKIA en su oposición al Recurso estimado) mediante el cumplimiento de la tramitación prevista en la regulación sectorial de naturaleza administrativa (Orden de 5 de mayo de 1994 de aplicación obligatoria a los créditos inferiores a ciento cincuenta mil euros, sustituida desde el 29 de abril de 2012, sin dicho límite cuantitativo, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre), sino que dicha norma sectorial está sometida al procedente control de legalidad como obliga el principio constitucional de jerarquía normativa, así como el artículo 2 de la Orden de 1994, y expresamente declara la STS de 2 de marzo de 2011.

Concepto y alcance del control de transparencia

Para definir el control de transparencia el TS en el parágrafo 4 de la STS 464/2014 constata previamente la nueva realidad social acaecida por el devenir de acontecimientos económicos, sociales y culturales que suponen un reforzamiento reequilibrador de la posición de los consumidores y usuarios, conforme al acervo de un constatable Derecho contractual europeo, que determina la superación de una concepción meramente formal del literalismo interpretativo que impone nuestro Principio General del Derecho “pacta sunt servanda”, orientándose a una concepción y aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad, a la hora de valorar y controlar la validez y eficacia de las condiciones generales de la contratación.

Realidad social que, no hemos de olvidar, constituye un criterio hermenéutico de interpretación de las normas jurídicas conforme a nuestro Código Civil, pero no sólo. Sino que constituye igualmente basamento de nuestra Teoría General del Derecho, por lo que se articula como “vía de interés casacional” conforme al Acuerdo de la Sala Primera del TS de fecha 30 de diciembre de 2011, cuando el recurrente acredite la necesidad de modificar la jurisprudencia existente del TS o la común opinión de la comunidad jurídica, atendiendo a la evolución de la realidad social en relación con el problema jurídico cuya resolución se somete a la consideración del Tribunal Supremo, a través del Recurso de Casación por interés casacional.

Retomando el control material de transparencia que nos ocupa, en desarrollo del control de inclusión previsto en los artículos 5.5 y 7. b de la LCGC, queda caracterizado en la STS 464/2014 como un control de legalidad de la cláusula, superado cuando la condición general permita al adherente la comprensión real de las consecuencias jurídicas y patrimoniales de dicha condición general.

Frente a la condición general de contratación no nos situamos en un problema jurídico relativo a validez o vicio del consentimiento, dado que éste no tiene lugar sobre un contenido contractual no negociado, sobre el que sólo procede la adhesión. Sino que nos situamos ante la evaluación de la correcta adhesión a través del control de legalidad a concretar materialmente en elementos internos y externos a la propia condición general, que permitan acreditar que se da la comprensibilidad real de las consecuencias de la condición general para el adherente por éste, y que la misma revista una trasparencia real, una patente claridad, en su enunciación.

Dicha control no puede versar, como afirma el Alto Tribunal, sobre un mero contraste interpretativo sobre la “claridad o inteligencia gramatical” de la cláusula, en su formulación empleada; sino abarcar un “enjuiciamiento interno” en el que se acredite la existencia de elementos en ésta que posibiliten al adherente, por sí mismo, evaluar directamente las consecuencias de éstas. Posición que el TS expresa con plena identificación con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 30 de abril de 2014 (C-26/13) con motivo de su pronunciamiento sobre la abusividad de las cláusulas de un contrato de crédito al consumo referenciado a divisa monetaria extranjera, exigiendo el TJUE que la cláusula, para ser clara y comprensible (conforme exige el doble control de transparencia que permite ejercer el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 sobre las cláusulas que aborden el objeto principal del contrato), no sólo ha de ser clara y comprensible gramaticalmente, sino que para ello debe el contrato exponer “de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula”.

Mutatis mutandi, entendemos del pronunciamiento del Alto Tribunal que la condición general que contiene la cláusula suelo para ser comprensible y transparente tiene la “obligación de resultado”, a consecuencia de su tenor y la ilustración del adherente a través de la oferta, de lograr que éste asimile que aún cuando el tipo de referencia contratado oscile a la baja, dicha reducción no será aplicable a su contrato, sino el límite mínimo que como cláusula suelo se establece en el mismo; calificándose a su vez en su propio tenor el contrato, como de interés mixto o compuesto, y no como contrato de préstamo de interés variable, como han venido calificando las entidades financieras.

Por ello, el TS rechaza que entendamos satisfecho en el caso que analiza la STS 464/2014 el deber de comprensibilidad real de la condición general por la mera existencia de oferta vinculante, cuando ésta se limita a reflejar a la cláusula suelo como “tipo mínimo anual”, sin mayor precisión ni añadido de comprensión en alcance y sin acompañar escenarios de comportamiento futuro del tipo de interés. Lo que aventura a entender, que aún sin estimación expresa, el TS acoge implícitamente el reiterado alegato de que el sector financiero articuló las cláusulas suelo como estrategia global, para prevenir las consecuencias adversas de una contracción futura en la evolución de los tipos de referencia bancarios.

No puede entrar, advierte la Sentencia, en pronunciamiento sobre los efectos de restitución o retroactividad de la nulidad declarada, dado que no formó parte del Recurso de Apelación cuya resolución es objeto de Casación, impidiéndolo el principio dispositivo. Esperamos con expectación el siguiente e inminente pronunciamiento al respecto del Tribunal Supremo, que no surgirá esperamos, de una acción de cesación como la inicial que provocó la Sentencia de 9 de mayo de 2013, hecho en el que el Tribunal Supremo apoyó en cierto modo su inicial negativa a la restitución, argumentado con éste motivos de orden económico general que, en sí mismo no son motivos extrajurídicos, sino de orden constitucional, y que pueden dar cabida a una vía aún ignota en materia de cláusulas suelo.

José Manuel Ramírez Mora
Abogado y CEO en Ramírez Mora Abogados
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