EL TJUE TIRA DE NUEVO DE LAS OREJAS A LA LLAMADA LEY ANTIDESAHUCIOS 1/2013 Y DECLARA QUE EL ARTÍCULO 695.4 DE LA LEC VULNERA LA DIRECTIVA DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y EL ARTÍCULO 47 DE LA CARTA

Cuantos tirones de orejas necesitamos para que los deudores hipotecarios vivan en un Estado de Derecho? Es algo que empezamos a preguntarnos. 

La muy activa, estudiosa y protectora Audiencia Provincial de Castellón, la que se quedó sola defendiendo la validez del artículo 130 y 149 de la Ley Hipotecaria que exige que las fusionadas inscriban a su nombre las hipotecas antes de ejecutarlas, planteó dos cuestiones prejudiciales al TJUE a raíz de recibir contra el tenor literal del artículo 695.4 de la LEC un Recurso de Apelación de un ejecutado que vio totalmente desestimada su oposición:

A) El artículo 695.4 de la LEC que impide recurrir en apelación al ejecutado que ve íntegramente desestimada su oposición, pero que permite recurrir al acreedor hipotecario al que se deja sin efecto la ejecución despachada o decida inaplicar una cláusula por considerarla abusiva, al  haberse estimado la oposición del deudor, ¿es compatible con el artículo 7.1 de la Directiva 93/13, de protección de los consumidores que exige a los Estados Miembros articular medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos?

B) ¿Es compatible con el derecho de tutela judicial efectiva y el derecho a un juicio equitativo y en igualdad de armas el citado artículo 695.4 LEC que permite recurrir al acreedor hipotecario (el banco) lo que no permite recurrir al ejecutado-deudor?  

Aún cuando el TJUE entiende la ley procesal como una cuestión interna del Estado Miembro, el principio de equivalencia exige que no sean menos favorables los mecanismos de la ley procesal nacional que las que rigen similares situaciones en el derecho interno; y que no ha hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio de derechos de los consumidores conforme al principio de efectividad de los derechos. 

Tras entender preliminarmente que el artículo 695 de la LEC no vulnera ni el principio de efectividad ni de equivalencia, entiende el TJUE que el privilegio de ejecución otorgado a las entidades financieras para ejecutar contratos hipotecarios (o no) elevados a público, exige una especial eficacia a la tutela judicial a otorgar al consumidor. 

El artículo 552 de la ejecución ordinaria (no hipotecaria) no impone a dicho juez la obligación de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales, sino observar que concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos (formales); a su vez el artículo 552 citado prevé un examen temporal de las cláusulas del contrato (15 días audiencia) y acordar posteriormente (en 5 días) lo que corresponda. 

En la ejecución hipotecaria al no poderse suspender el procedimiento aún cuando se discuta la validez o nulidad de la hipoteca y determinando el riesgo de que el consumidor pierda su vivienda y la de su familia, siendo que el juez de la ejecución hipotecaria realiza un examen somero de las cláusulas y no en profundidad como corresponde al juez del proceso ordinario que revisa la hipoteca y que no puede detener la ejecución, sino tan sólo acordar una medida indemnizatoria. 

El 695 de la LEC reconoce al Banco el derecho a interponer recurso de apelación, no al consumidor, al que coloca en una situación de inferioridad.  Por ello, el TJUE declara que el sistema procesal españool pone en peligro el objetivo de la Directiva 93/13 relativo a articular medios eficaces para proteger al consumidor mediante la cesación del uso de cláusulas abusivas. El trámite de oposición, por ello, dice el TJUE, es contrario al principio de igualdad de armas o procesal, colorario del concepto de proceso justo, en el que cada parte ha de tener oportunidad razonable de formular sus pretensiones sin que pueda colocarse a una de ellas en desventaja. 

Vulnera por ello el proceso español el artículo 7.1 de la Directiva 93/13 y el artículo 47 de la  Carta, por no poderse suspender la ejecución hipotecaria por la interposición de un procedimiento ordinario que cuestione el título y por no permitir recurrir en apelación al ejecutado que ve desestimada su oposición.

Ciertamente con el artículo 24 de la Constitución Española bastaba para que el TC hubiera declarado inconstitucional el artículo 695.4 de la LEC. 

SENTENCIA TJUE SOBRE EL ARTÍCULO 695.4 DE LA LEC 

LA SOBERBIA PROBATORIA DE LA AGENCIA TRIBUTARIA

Más que como Letrado, como autónomo, siempre he entendido que la determinación de manera unilateral por parte de la Agencia Tributaria de lo que constituye gasto necesario de nuestra actividad para obtener el ingreso, constituye una grave quiebra de un axioma mandado por el sentido común, el de no hablar de lo que no se sabe. 

Hacienda nunca ha ejercido una actividad económica, empresarial, o ha sido autónomo. Cuando la persona física es el todo, el único soporte del negocio, la incidencia de cualquier cuestión externa del individuo-autónomo en el cliente puede ser determinante. El atuendo, los medios usados (de producción o no), el modelo de móvil, la cafetería donde desayuna o sus gafas de vista o sol. 

Un Letrado no es igualmente considerado vistiendo de Armany o Paul Smith que con un traje de mercadillo; no causa igual efecto fotografiando una obra con una Nikon D-300 que con una "Gagfa"; ni un Nokia Lumia causa igual estimulo que un Iphone; ni puede encontrar a los mismos clientes desayunando en El Cairo que en El Papelón, o leyendo el periódico con unas Silouette en lugar de con unas gafas genéricas. 

Ocurre igual en el resto de profesiones de cuyos servicios soy consumidor, confío más en quien no escatima en medios para su trabajo, no como símbolo de ostentación, sino porque lo apuesta todo en él. 

Hacienda nos "ha determinado" hasta ahora que puede considerarse gasto necesario, estableciendo que todo lo que sea una liberalidad, una apuesta, no es un gasto necesario. Todos los gastos anteriores de imagen o la comida a la que invito a un cliente en la que evaluamos los trabajos de una iguala que ha concertado con el despacho y que suponen la mitad de nuestros ingresos es considerado liberalidad por Hacienda.

El TSJ de Cataluña en Sentencia de fecha 20 de marzo de 2014 ha comenzado a poner las cosas en su sitio. Así, desplaza al tejado de la Agencia Tributaria la carga de probar cuando un gasto no es necesario para la actividad, aumentado por ello la base imponible del IRPF y generando automáticamente una sanción tributaria, cuando no debería serlo en muchas ocasiones. 

Parte del artículo 114 de la Ley General Tributaria fundado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005.

La Sentencia del Alto Tribunal catalán concede una suerte de presunción de veracidad a la contabilidad del profesional o autónomo, a excepción de los gastos manifiestamente ajenos o desproporcionados. 

Por el contrario mantiene la absoluta carga de probar al profesional cuando invierte expresamente en la norma dicha regla general, y establece presunciones legales como la contenida en el artículo 95 de la Ley del IVA al respecto de considerar que el vehículo afectado a la actividad lo es en una proporción del 50 por cien. 

Si la Agencia Tributaria dispone de medios y potestades exhorbitantes y es parte interesada en el resultado de un proceso de gestión o inspección tributaria, ha de usar dichos medios para quebrar la consideración del profesional que recoge un gasto como relacionado con la obtención del ingreso de su actividad. 

Concluye el Tribunal admitiendo los gastos como necesarios para la actividad, salvo que la Agencia Tributaria acredite que no lo son, siempre que no sean manifiestamente inadecuados al ejercicio profesional ni desproporcionados en su cuantía, admitiendo los tickets como documentos sustitutivos al permitirlo el artículo 4 deL RD 1496/2003 ya "oportunamente" derogado. Porque todo aquello que facilite la "vida tributaria" de quien se arriesga a acometer una actividad es un claro y reiterado anatema. 

No vaya a ser que todo el mundo se apunte a esto de arriesgarse y dejemos de ser un país de empleados por cuenta ajena temerosos del despido y de quien gestiona y ordena las prestaciones.  

ENLACE A LA SENTENCIA COMENTADA

EL TJUE SE LAVA LAS MANOS CON EL SISTEMA DE ADJUCIACIÓN DE FINCAS HIPOTECADAS EN DERECHO PROCESAL ESPAÑOL

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acuerda en Sentencia de 30 de abril de 2014 que la adjudicación de viviendas en las ejecuciones hipotecarias no puede vulnerar la Directiva 93/13 de protección de consumidores, que hasta ahora ha jugado como "cortafuegos" al abusivo sistema hipotecario español. No pueden "enjuiciarse"  disposición legales o reglamentarias del Derecho interno de los Estados Miembros desde dicha Directiva, sentencia el Tribunal. 

Sin embargo, decimos nosotros, la Directiva tiene como objetivo  aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores en su artículo 1. 

Y este tipo de contratos, seguimos razonando, tiene como características que puedan ser ejecutados conforme a su literalidad, lo que no deja de ofrecer un cauce para que considere la abusividad de que el acreedor pueda optar entre adjudicarse el bien por el total de la deuda o por el 60% o 50% de su valor, cuando al momento de celebrar el contrato valoró el bien con una tasación más elevada en la cláusula de constitución de hipoteca cuando ésta lo sea por un importe muy inferior al precio de tasacíon de la vivienda. Abusividad que puede manifestarse igualmente cuando en el anterior supuesto la entidad financiera se adjudica el bien inmueble por la deuda minúscula en lugar de por un porcentaje sobre el valor del bien. 

La única vía que queda para poner de manifiesto la no conformidad a Derecho del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite al acreedor bancario adjudicarse el bien a un precio que "empobrece" al ejecutado no es otra que el recurso de inconstitucionalidad  para el que están legitimados únicamente Diputados, Senadores y Defensor del Pueblo por vulneración del artículo 33.1 de la Constitución Española, dado que supone tanto prescindir de la función social del derecho, cuando éste tiene por objeto una vivienda habitual; así como por privarse del derecho sin causa de utilidad pública o interés social.  

La estabilidad del sistema financiero no puede seguir siendo una escusa, porque es la estabilidad de la estructura social española la que esta en riesgo, atendiendo al ascenso del porcentaje de ejecuciones hipotecarias de viviendas habituales en el primer trimestre del año.

STJUE 30 DE ABRIL DE 2014