Ofrecemos abajo el muy extenso Auto, que plantea la pretensión del Magistrado por la que insta al Tribunal Constitucional a que se pronuncie sobre la constituciónalidad del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Del citado Auto, en una primera impresión, diferimos en un aspecto que no frustra, entendemos, la pretensión del Magistrado, ni empece el reconocimiento de su razonable iniciativa.
El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad se fundamenta en la diferenciación que establece el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al establecer un trato distinto respecto al derecho al recurso de las partes, sin un motivo que fundamente la disparidad.
Así, si el Auto que resuelve la oposición del deudor en la ejecución hipotecaria sobresee el procedimiento o inaplica la cláusula del contrato señalada por el deudor como abusiva, estimando la oposición planteada, se posibilita que la resolución no sea firme, al permitir el precepto acceder al Recurso de Apelación al Banco, sociedad o persona hipotecante.
Por el contrario, si el Auto desestima la oposición no se permite al ejecutado ejercer el derecho al recurso de dicha resolución, siendo la resolución firme y no susceptible de Recurso de Apelación.
El trato procesal es desigualitario a todas luces, quebrando el principio de igualdad de armas de las partes en el proceso, haz contenido en la esencia del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho al recurso.
Empero, el planteamiento del Magistrado de Avilés, salvo mejor criterio, no es acertado al señalar que la cuestión de inconstitucionalidad no se planteo con anterioridad al ser la Ley 1/2013, de protección del deudor hipotecario, reestructuración de la deuda y alquiler social, la que introdujo dicho trato diferenciador reformando el artículo 695 de la LEC, estableciendo la existencia de cláusulas abusivas en el contrato hipotecario como causa de oposición. Dado que es considerable que las versiones anteriores del precepto ya establecían la imposibilidad de recurso fuera del caso de sobreseimiento de la ejecución. Ni tan siquiera lo preveía para el supuesto de fijación de la cantidad correcta de ejecución al estimar la causa de oposición consistente en alegación de error en la cantidad exigible a través del procedimiento de ejecución hipotecaria.
El mayor escollo para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, se salva por contra con solvencia ante la posición del Ministerio Fiscal, que pone de manifiesto (también con solvencia aún cuando su alegato sea soslayado) la dificultad de argumentar que el precepto cuestionado de inconstitucionalidad sea de aplicación para decidir el fallo y por ello fundamente la validez de la decisión (requisito sine qua non para plantear cuestión de inconstitucionalidad); dado que el artículo 695 de la LEC regulador de las causas y resolución de la oposición a la ejecución hipotecaria, es un precepto de índole puramente adjetiva o procesal, que no de contenido material que permita fundamentar una decisión judicial, sino establecer el cauce para adoptarla.
El Magistrado señala con acierto que las posibilidades de recurso del Auto resolutorio de la oposición marcan el contenido del Auto al establecer su condición de firme o recurrible y, por ende, el reflejo final de la decisión sobre la cuestión sometida a tutela judicial.
Señala por último el Auto la enorme incoherencia de que dicha desigualdad sea establecida por una Ley de protección de deudores hipotecarios que vuelve a establecer un elemento diferenciador en perjuicio de éste al que dice proteger. El fundamento, espiritu y finalidad de la ley es claramente vulnerado de manera solapada, y por ello absolutamente rechazable, por el legislador.
A nuestro modesto criterio, la cuestión de inconstitucionalidad habría asegurado su éxito si se hubiera planteado frente a la posibilidad de recurrir en Apelación que se otorga a la ejecutante acreedora, en caso de decidir en el Auto resolutorio de la oposición inaplicar una cláusula del contrato por entenderla abusiva, mandando seguir adelante la ejecución; en contraste con la imposibilidad de acceder al citado Recurso en caso de desestimación de la pretensión de que sea declarada abusiva una cláusula formulada por el deudor ejecutado que impone el artículo cuestionado.
Si la celeridad del proceso de la ejecución hipotecaria ha sido el argumento esgrimido para impedir en dicha ejecución acceder a una revisión íntegra del contrato, hasta que el TJUE manda hacerlo por su reciente Sentencia, no cabe desconocer dicho principio cuando la resolución de la oposición manda continuar con la tramitación de la ejecución hipotecaria, por el hecho de que la ejecutante acreedora vea inaplicada una cláusula del contrato que igualmente manda continuar con la ejecución.
Dado que sólo en el caso de inaplicar la cláusula señalada como abusiva estimando la oposición, se paralizaría el procedimiento de ejecución a instancias del Recurso de la ejecutante, afectando de igual modo a la celeridad de las ejecución que se ha incardinado tanto en el principio de seguridad jurídica, como en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; pero que afecta de igual modo al patrimonio del ejecutado que ve incrementada su deuda mediante la imposición de mayores intereses de demora por el transcurso del tiempo.
Cabría plantear, a mi entender, un segundo argumento de refuerzo al respecto del principio de celeridad y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías que, sin duda, será aducido por las entidades financieras. Y no es otro que el criterio hermenéutico de interpretación de las normas jurídicas establecido por el artículo 3 del Código Civil, de entre ellos, el que manda interpretar las normas jurídicas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo al espíritu y finalidad de aquellas.
Así, la realidad social de nuestro tiempo se fundamenta en la existencia de la creación de una sociedad mercantil de capital mixto, denominada en acrónimo SAREB, que acumula un enorme patrimonio inmobiliario para enajenar, adquirido al 50% de su valor, en un horizonte de quince años.
Esta realidad determina que el sistema de subasta, autentica finalidad y destino de la ejecución hipotecaria, tenga como resultado final estadístico un 99% de adjudicaciones en favor de las entidades que ejecutan, con el resultado reciente pero masivo, de suspensión indefinida del inicio de ejecuciones hipotecarias por parte de las entidades financieras, dejando correr un reloj que para los deudores que no sean consumidores o de vivienda habitual suponen unos intereses de demora de entre el 18% y el 29%, y para estos del 12%.
En dicho contexto debe rechazarse con total contundencia la aplicación del principio de celeridad y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que argüirán las entidades financieras, dado que al tiempo de alegarlo la realidad social es que ellas mismas suspenden masivamente el inicio de nuevas ejecuciones hipotecarias, al conllevar para éstas provisionar en sus balances el valor contable del inmueble como riesgo (hurtando dichos fondos de provisión al crédito que constituye su autentico objeto social), abonar los impuestos de transmisión de los inmuebles, abonar (o impagar como ya sucede) las cuotas de comunidad de éstos, y costear el mantenimiento de las edificaciones y el impuesto de bienes inmuebles; todo ello por empecinarse en destinarlos al mercado de la venta obviando el mercado de alquiler.
Este rechazo del principio de proceso sin dilaciones contenido en el artículo 24 de la Constitución, y la interpretación del artículo 695.4 de la LEC conforme a la realidad social que fija como parámetro hermenéutico el artículo 3 del Código Civil, nos llevaría a interpretar el tenor "Fuera de estos casos..." de manera amplia, como obliga el derecho de tutela judicial efectiva.
Esto es, que los Autos decisorios de oposición a ejecución hipotecaria, diferentes a aquellos que versan sobre la continuación o el sobreseimiento de la ejecución, o bien sobre la aplicación (o inaplicación) de cláusulas objeto de alegato de abuso, no deben acceder al Recurso de Apelación. Accediendo al Recurso de Apelación ambars partes, si el Auto decide sobre la continuación o sobreseimiento de la ejecución pedido en la oposición a la ejecución, o bien cuando la decisión verse sobre el carácter abusivo de las cláusulas del contrato.
En concreto, las decisiones de oposición que marcan la determinación de la cantidad exigible que son enmendables por solicitud de rectificación de error ex artículo 214 y 215 de la LEC, así como mediante demanda por error judicial, por lo que pueden vetarse a la apelación, al no afectar dicha limitación al derecho de tutela judicial efectiva.
Dejamos transcrito el precepto en el contenido que se pretende por el Magistrado de Avilés sea revisado en juicio de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional. Asimismo dejamos inserto el Auto en toda su extensión.
4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.
