RAMIREZ MORA ABOGADOS OBTIENE EL PRIMER PRONUNCIAMIENTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA ANULANDO UNA CLAUSULA SUELO

LA AP DE SEVILLA ANULA POR PRIMERA VEZ UNA CLAUSULA SUELO

Nuestra firma ha obtenido el primer pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Sevilla que anula por primera vez una clausula suelo, mediante AUTO DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2014 en un procedimiento de ejecución hipotecaria. Obligando a recalcular los intereses ordinarios o remuneratorios exigidos como deuda al ejecutado en dicho proceso, sin que medie la aplicación de la cláusula suelo.

Esto es, mutatis muntandi, la posición de la Sección Octava de la Audiencia Provincial supondría una declaración de nulidad de la clausula suelo con efectos retroactivos que implicarían devolución de las cantidades pagadas desde el inicio del préstamo por el prestatario que, pudiendo pagar su crédito, presentara una demanda de nulidad de su cláusula suelo por abusiva. Pero siempre, conforme a los términos de la cláusula sobre la que se pronuncia, y en los términos en que lo hace. Y siempre a nuestro entender. 

La cláusula enjuiciada constituye una clausula suelo, o de limitación de la variación de intereses a la baja, del 3,5%. Sin que exista en el contrato cláusula techo o de limitación de intereses al alza. Es éste el elemento determinante del pronunciamiento, la inexistencia de cláusula techo, existiendo en el contrato cláusula suelo.

SEGUNDO.- Por consecuencia, sólo queda el análisis de la causa de oposición alegando la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo, que si bien, como establece el Auto recurrido no puede tacharse de oscura, y falta de transparencia, siendo perfectamente entendible por cualquier ciudadano-consumidor medio, no es menos  cierto, que es abusiva en cuanto no se establece un techo en lógica reciprocidad, y realmente dicha cláusula convirtió un crédito de interés fijo para el consumidor en su perjuicio y variable en cuanto sólo pueda beneficiar a la entidad crediticia, por lo que procede declarar su abusividad y su no aplicación, (...).

Ahora bien, el hecho de que declaremos abusiva dicha cláusula y que dejemos de aplicarla no da lugar al sobreseimiento y archivo de ésta ejecución, sino simplemente a que deje de aplicarse a las cantidades debidas, debiendo la parte ejecutante recalcular la deuda sin aplicar dicha cláusula suelo, estableciendo el interés remuneratorio sin dicho límite inferior (...).  

Los Juzgados y Tribunales de Sevilla han tenido un gran protagonismo en la materia, dado que fue el Juzgado de lo Mercantil 2 de Sevilla el que declaró por primera vez nulidad de una cláusula suelo, para que posteriormente la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla revocara la Sentencia de dicho Juzgado, y finalmente frente a recurso formulado contra el pronunciamiento de la Audiencia sevillana, el Tribunal Supremo dictara la muy conocida Sentencia de 9 de mayo de 2013, que fundamenta la totalidad de acciones judiciales que masivamente se ejercen en los Tribunales de toda España.

Realmente, aún en sentido contrario, éste Auto de la Sección Octava no viene a desdecir, sino a reincidir en aquel pronunciamiento de la Sección Quinta que estimo la conformidad a Derecho de la cláusula suelo.

En aquella ocasión, la posición de la Sección Quinta tenía dos fundamentos esenciales.

Uno, que la cláusula suelo es una condición esencial del contrato al fijar su precio, dado que fija los intereses a pagar por el dinero recibido en préstamo. Por ello, siendo condición esencial del contrato, la Audiencia entendía que no cabe realizar juicio o control de abusividad de la cláusula, contrariamente al criterio sostenido por la doctrina civilista del Catedrático de la Universidad de Sevilla Luis Humberto Clavería Gosálbez.

Dos, que no cabía establecer una reciprocidad entre la cláusula suelo y la cláusula techo, dado que su función es limitar la incidencia de los riesgos del mercado para ambas partes contractuales. Para el banco el de obtener una escasa retribución que "convierta en inviable el negocio jurídico", y para el prestatario evitar el impago del mismo por una excesiva subida de tipos. 

Por ello, la reciprocidad que permitía estimar que la cláusula era conforme a Derecho, la situaba aquel pronunciamiento la Sección Quinta en la finalidad de ésta como limitadora de riesgos para ambas partes, y por ello en pos de la conservación del contrato, mediante la existencia de cláusula suelo (que protege al banco) junto a la cláusula techo, que protege al consumidor. Tal fuera si la mayoría de los contratos hipotecarios no presentaran un suelo que siempre pisamos junto a un techo que no es previsible alcanzar. 

Sin embargo, a reglón seguido la Sección Quinta formulaba la hipótesis (dejando claramente abierto su pronunciamiento, en clara honestidad técnica y lejos de toda soberbia interpretativa) de que pudiera considerar la existencia de reciprocidad entre los índices o niveles establecidos concretamente por las cláusula suelo y techo. Esto es, pudiendo ser éstos proporcionados o desproporcionados con un suelo o un techo excesivo o demasiado elevado. Obviando, en dicho ejercicio hipotético la Sección, fijar una posición por la ardua complejidad que supondría establecer "el punto de equilibrio" entre el límite a la baja y al alza del tipo de interés ordinario o remuneratorio del préstamo, para lo que reclamaba un dictamen pericial no aportado a aquella causa.

Y de nuevo a renglón seguido abría su posición a una futura evolución interpretativa al fijar la Sección Quinta, con un sencillo razonamiento, un claro parámetro interpretativo, de lo más lógico a nuestro juicio, sobre dicho punto de equilibrio entre suelo y techo de los intereses del contrato.

Consideró la Sección el tipo de interés aplicable al contrato al momento de su firma (conforme al índice de referencia y al diferencial que se le adiciona [EURIBOR+X]) obteniendo la corrección jurídica de las cláusulas suelo y techo SI éstas se establecen de manera equidistante a dicho tipo de interés concreto inicial.

Por ello, el Auto de la Sección Octava ahora dictado, refrenda y confirma aquella posición de la Sección Quinta al declarar (sin hacerlo expresamente, sino implícitamente por los efectos que concede a su pronunciamiento anulatorio) la nulidad de la cláusula suelo por carecer el contrato enjuiciado de cláusula techo, obligando a recalcular la deuda exigida.

No podemos esconder nuestra satisfacción profesional, al igual que nuestra deformación profesional nos lleva a no compartir los dos rechazos iniciales a nuestros alegatos contenidos en el Auto.

Por una parte, no podíamos haber formulado alegación alguna al domicilio de requerimiento de pago en que se notificó la demanda de ejecución, dado que precisamente por no notificarse en el de nuestra cliente no pudo ser formulada oposición ordinaria, sino la extraordinaria prevista por la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 de protección a los deudores hipotecarios con plazo vencido de oposición, en la que sólo cabía alegar las "nuevas causas de oposición" previstas por dicha Ley, esto es, la existencia de cláusulas abusivas. Cierto es que pudimos hacerlo en dicha oposición por suponer en puridad una excepción de inadecuación de procedimiento, pero tanto su carácter de exigencia de orden público en el proceso, el perentorio plazo establecidos por el BOE para dicha oposición extraordinaria y la limitada cognición del proceso privilegiado de ejecución hipotecaria habrían de permitir una cierta relajación de las reglas de preclusión alegatoria del ejecutado, máxime considerando que se ejecuta un contrato, que no una resolución judicial, que goza del privilegio por aseverar el ejecutante que los ostenta en su demanda ejecutiva. 

Sin que tampoco podamos compartir que el domicilio no tiene relevancia en la ejecución hipotecaria, dado que es uno de los dos requisitos que se exigen al contrato hipotecario para ser ejecutado por este privilegiado procedimiento de la ejecución hipotecaria conforme al artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es por tanto, un requisito procesal de acceso al privilegio de la ejecución hipotecaria. 

Tampoco podemos compartir que puedan las entidades fusionadas ejecutar hipotecas que no consten en el Registro de la Propiedad inscritas a su nombre, sino a nombre de las entidades que se fusionan, sin desconocer los artículos 130 y 149 de la Ley Hipotecaria. En este punto, tenemos una suerte de "creación judicial del Derecho" no unánime, proveniente tanto de los Tribunales de Justicia como de la Dirección General del Registro y el Notariado, pero no del legislador, cuestión que desborda ésta publicación.

Lo cierto es que los tribunales de justicia y los operadores del Derecho nos estamos teniendo que encargar de la resolución de un grave problema que afecta al conjunto de la población y a la economía general y que compete al legislador, a la política, y no al poder judicial. Un poder que ya ha asumido suficiente carga de ésta realidad social que ha experimentado una cambio trascendente de las cosas respecto al momento inicial de incluirse la cláusula suelo en los contratos, cual es la contribución pública al sostenimiento del sector financiero y bancario español por su consideración como sistémico. El principio rebus sic stantibus puede tener cabida como argumento que permita resolver el contrato en dicho punto haciendo nula la cláusula suelo. 

Las cláusulas suelo constituyen también un problema sistémico de la micro y macro economía, que ha permitido a las entidades financieras (con una excelente información) anticipar los riesgos de un mercado bajista en tipos de interés mediante las cláusulas suelo, restando capacidad a la renta familiar disponible, reduciendo el consumo y la demanda interna a mínimos históricos e impidiendo que la economía productiva que sortea la crisis sin crédito, pueda recuperarse a través de dicha demanda interna, el consumo de las familias.

La afluencia masiva de procedimientos de anulación de cláusulas suelo esta materialmente inundando los Juzgados de lo Mercantil, ya colapsados con los masivos concursos de acreedores que ha producido la crisis financiera, y dilatando catastróficamente la resolución de conflictos entre los agentes de la economía real y productiva.

Por último, no es trascendente el nombre la entidad financiera que ha visto anulada su cláusula suelo con éste Auto de 30 de septiembre, porque lo importante es de que cláusula hablamos, y no de quien la ha redactado. El respeto a los intereses de nuestro cliente también nos obliga a ello, dado que en su nombre negociamos con la entidad para resolver los problemas que la crisis financiera ha generado a una madre de familia que todas las mañanas se levanta a trabajar, y que persigue tanto su más absoluto anonimato, como resolver con su esfuerzo las dificultades que la vida le ha planteado.  

Esta cliente nos ha permitido compartir el pronunciamiento por la utilidad que pueda reportar al trabajo profesional que desarrolla de manera tan importante la Abogacía, Procura y los Tribunales de Justicia en general, asumiendo como propio un problema al que sin estar llamados a resolver, acometemos y seguiremos acometiendo hasta la nulidad de toda cláusula suelo. Dado que no puede existir una empresa que, aún siendo Banco, pretenda asegurar el riesgo de su actividad, del mercado, en perjuicio de sus clientes. Al constituir la propia esencia de la condición de empresario y del libre mercado, el riesgo y ventura de su actividad. Nada hay más sistémico que una economía libre sometida al interés general. 

RAMIREZ MORA ACUERDA DACION EN PAGO CON SANTANDER CONSUMER

Ayer fue un día de gran alegría en nuestro despacho. Tras más de seis meses de negociación alcanzamos acuerdo con Santander Consumer  para entregar propiedad de nuestro cliente en pago de las deudas derivadas de los créditos contraídos con la entidad. Esto es, otorgamos dación en pago. 

El procedimiento consistió en seguir el Código de  Buenas Prácticas suscrito por la entidad, y por la mayoría de ellas, de cumplimiento voluntario. 

Este tipo de acuerdos en realidad son beneficiosos para todas las partes y para el sistema. Para la entidad financiera porque ahorra costes de servicios jurídicos externos, tasas, depósitos y tiempo. Para el prestatario, nuestro cliente, por razones evidentes al resolver el problema fundamental que impide continuar con su vida. Para la Administración, porque se evita cargar a la de Justicia con un nuevo proceso que, conduce al mismo lugar, adjudicación por deudas ante la estructural inasistencia de postores a las subastas. 

El modelo de acuerdo que esta llevando a cabo Santander Consumer consisten en dar por totalmente saldados y finiquitados los créditos, y al adquirir la propiedad del bien, dar por cancelada la hipoteca por confusión de derechos de acreedor y deudor en la hipoteca, al ser la entidad que tiene la titularidad de la misma, titular del bien objeto de garantía. 

Aplaudimos la pauta de  actuación de la entidad y animamos a seguir la misma a otras entidades que se empeñan en emprender ejecuciones hipotecarias que conducen a idéntico resultado. 

UN JUEZ DE AVILES PLANTEA UNA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD FRENTE A LA REFORMA DE LA LEY 1/2013 DE PROTECCIÓN AL DEUDOR HIPOTECARIO

Ofrecemos abajo el muy extenso Auto, que plantea la pretensión del Magistrado por la  que insta al Tribunal Constitucional a que se pronuncie sobre la constituciónalidad del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Del citado Auto, en una primera impresión, diferimos en un aspecto que no frustra, entendemos, la pretensión del Magistrado, ni empece el reconocimiento de su razonable iniciativa. 

El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad se fundamenta en la diferenciación que establece el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al establecer un trato distinto respecto al derecho al recurso de las partes, sin un motivo que fundamente la disparidad. 

Así, si el Auto que resuelve la oposición del deudor en la ejecución hipotecaria sobresee el procedimiento o inaplica la cláusula del contrato señalada por el deudor como abusiva, estimando la oposición planteada, se posibilita que la resolución no sea firme, al permitir el precepto acceder al Recurso de Apelación al Banco, sociedad o persona hipotecante.

Por el contrario, si el Auto desestima la oposición no se permite al ejecutado ejercer el derecho al recurso de dicha resolución, siendo la resolución firme y no susceptible de Recurso de Apelación. 

El trato procesal es desigualitario a todas luces, quebrando el principio de igualdad de armas de las partes en el proceso, haz contenido en la esencia del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho al recurso. 

Empero, el planteamiento del Magistrado de Avilés, salvo mejor criterio, no es acertado al señalar que la cuestión de inconstitucionalidad no se planteo con anterioridad al ser la Ley 1/2013, de protección del deudor hipotecario, reestructuración de la deuda y alquiler social, la que introdujo dicho trato diferenciador reformando el artículo 695 de la LEC, estableciendo la existencia de cláusulas abusivas en el contrato hipotecario como causa de oposición. Dado que es considerable que las versiones anteriores del precepto ya establecían la imposibilidad de recurso fuera del caso de sobreseimiento de la ejecución. Ni tan siquiera lo preveía para el supuesto de fijación de la cantidad correcta de ejecución al estimar la causa de oposición consistente en alegación de error en la cantidad exigible a través del procedimiento de ejecución hipotecaria. 

El mayor escollo para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, se salva por contra con solvencia ante la posición del Ministerio Fiscal, que pone de manifiesto (también con solvencia aún cuando su alegato sea soslayado) la dificultad de argumentar que el precepto cuestionado de inconstitucionalidad sea de aplicación para decidir el fallo y por ello fundamente la validez de la decisión (requisito sine qua non para plantear cuestión de inconstitucionalidad); dado que el artículo 695 de la LEC regulador de las causas y resolución de la oposición a la ejecución hipotecaria, es un precepto de índole puramente adjetiva o procesal, que no de contenido material que permita fundamentar una decisión judicial, sino establecer el cauce para adoptarla. 

El Magistrado señala con acierto que las posibilidades de recurso del Auto resolutorio de la oposición marcan el contenido del Auto al establecer su condición de firme o recurrible y, por ende, el reflejo final de la decisión sobre la cuestión sometida a tutela judicial.    

Señala por último el Auto la enorme incoherencia de que dicha desigualdad sea establecida por una Ley de protección de deudores hipotecarios que vuelve a establecer un elemento diferenciador en perjuicio de éste al que dice proteger. El fundamento, espiritu y finalidad de la ley es claramente vulnerado de manera solapada, y por ello absolutamente rechazable, por el legislador. 

A nuestro modesto criterio, la cuestión de inconstitucionalidad habría asegurado su éxito si se hubiera planteado frente a la posibilidad de recurrir en Apelación que se otorga a la ejecutante acreedora, en caso de decidir en el Auto resolutorio de la oposición inaplicar una cláusula del contrato por entenderla abusiva, mandando seguir adelante la ejecución; en contraste con la imposibilidad de acceder al citado Recurso en caso de desestimación de la pretensión de que sea declarada abusiva una cláusula formulada por el deudor ejecutado que impone el artículo cuestionado. 

Si la celeridad del proceso de la ejecución hipotecaria ha sido el argumento esgrimido para impedir en dicha ejecución acceder a una revisión íntegra del contrato, hasta que el TJUE manda hacerlo por su reciente Sentencia, no cabe desconocer dicho principio cuando la resolución de la oposición manda continuar con la tramitación de la ejecución hipotecaria, por el hecho de que la ejecutante acreedora vea inaplicada una cláusula del contrato que igualmente manda continuar con la ejecución. 

Dado que sólo en el caso de inaplicar la cláusula señalada como abusiva estimando la oposición, se paralizaría el procedimiento de ejecución a instancias del Recurso de la ejecutante, afectando de igual modo a la celeridad de las ejecución que se ha incardinado tanto en el principio de seguridad jurídica, como en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; pero que afecta de igual modo al patrimonio del ejecutado que ve incrementada su deuda mediante la imposición de mayores intereses de demora por el transcurso del tiempo. 

Cabría plantear, a mi entender, un segundo argumento de refuerzo al respecto del principio de celeridad y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías que, sin duda, será aducido por las entidades financieras. Y no es otro que el criterio hermenéutico de interpretación de las normas jurídicas establecido por el artículo 3 del Código Civil, de entre ellos, el que manda interpretar las normas jurídicas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo al espíritu y finalidad de aquellas. 

Así, la realidad social de nuestro tiempo se fundamenta en la existencia de la creación de una sociedad mercantil de capital mixto, denominada en acrónimo SAREB, que acumula un enorme patrimonio inmobiliario para enajenar, adquirido al 50% de su valor, en un horizonte de quince años. 

Esta realidad determina que el sistema de subasta, autentica finalidad y destino de la ejecución hipotecaria, tenga como resultado final estadístico un 99% de adjudicaciones en favor de las entidades que ejecutan, con el resultado reciente pero masivo, de suspensión indefinida del inicio de ejecuciones hipotecarias por parte de las entidades financieras, dejando correr un reloj que para los deudores que no sean consumidores o de vivienda habitual suponen unos intereses de demora de entre el 18% y el 29%, y para estos del 12%. 

En dicho contexto debe rechazarse con total contundencia la aplicación del principio de celeridad y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que argüirán las entidades financieras, dado que al tiempo de alegarlo la realidad social es que ellas mismas suspenden masivamente el inicio de nuevas ejecuciones hipotecarias, al conllevar para éstas provisionar en sus balances el valor contable del inmueble como riesgo (hurtando dichos fondos de provisión al crédito que constituye su autentico objeto social), abonar los impuestos de transmisión de los inmuebles, abonar (o impagar como ya sucede) las cuotas de comunidad de éstos, y costear el mantenimiento de las edificaciones y el impuesto de bienes inmuebles; todo ello por empecinarse en destinarlos al mercado de la venta obviando el mercado de alquiler. 

Este rechazo del principio de proceso sin dilaciones contenido en el artículo 24 de la Constitución, y la interpretación del artículo 695.4 de la LEC conforme a la realidad social que fija como parámetro hermenéutico el artículo 3 del Código Civil, nos llevaría a interpretar el tenor "Fuera de estos casos..." de manera amplia, como obliga el derecho de tutela judicial efectiva. 

Esto es, que los Autos decisorios de oposición a ejecución hipotecaria, diferentes a aquellos que versan sobre la continuación o el sobreseimiento de la ejecución, o bien sobre la aplicación (o inaplicación) de cláusulas objeto de alegato de abuso, no deben acceder al Recurso de Apelación. Accediendo al Recurso de Apelación ambars partes, si el Auto decide sobre la continuación o sobreseimiento de la ejecución pedido en la oposición a la ejecución, o bien cuando la decisión verse sobre el carácter abusivo de las cláusulas del contrato. 

En concreto, las decisiones de oposición que marcan la determinación de la cantidad exigible que son enmendables por solicitud de rectificación de error ex artículo 214 y 215 de la LEC, así como mediante demanda por error judicial, por lo que pueden vetarse a la apelación, al no afectar dicha limitación al derecho de tutela judicial efectiva. 

Dejamos transcrito el precepto en el contenido que se pretende por el Magistrado de Avilés sea revisado en juicio de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional. Asimismo dejamos inserto el Auto en toda su extensión. 

  4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

AUTO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 7 DE AVILES