EL TJUE TIRA DE NUEVO DE LAS OREJAS A LA LLAMADA LEY ANTIDESAHUCIOS 1/2013 Y DECLARA QUE EL ARTÍCULO 695.4 DE LA LEC VULNERA LA DIRECTIVA DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y EL ARTÍCULO 47 DE LA CARTA

Cuantos tirones de orejas necesitamos para que los deudores hipotecarios vivan en un Estado de Derecho? Es algo que empezamos a preguntarnos. 

La muy activa, estudiosa y protectora Audiencia Provincial de Castellón, la que se quedó sola defendiendo la validez del artículo 130 y 149 de la Ley Hipotecaria que exige que las fusionadas inscriban a su nombre las hipotecas antes de ejecutarlas, planteó dos cuestiones prejudiciales al TJUE a raíz de recibir contra el tenor literal del artículo 695.4 de la LEC un Recurso de Apelación de un ejecutado que vio totalmente desestimada su oposición:

A) El artículo 695.4 de la LEC que impide recurrir en apelación al ejecutado que ve íntegramente desestimada su oposición, pero que permite recurrir al acreedor hipotecario al que se deja sin efecto la ejecución despachada o decida inaplicar una cláusula por considerarla abusiva, al  haberse estimado la oposición del deudor, ¿es compatible con el artículo 7.1 de la Directiva 93/13, de protección de los consumidores que exige a los Estados Miembros articular medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos?

B) ¿Es compatible con el derecho de tutela judicial efectiva y el derecho a un juicio equitativo y en igualdad de armas el citado artículo 695.4 LEC que permite recurrir al acreedor hipotecario (el banco) lo que no permite recurrir al ejecutado-deudor?  

Aún cuando el TJUE entiende la ley procesal como una cuestión interna del Estado Miembro, el principio de equivalencia exige que no sean menos favorables los mecanismos de la ley procesal nacional que las que rigen similares situaciones en el derecho interno; y que no ha hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio de derechos de los consumidores conforme al principio de efectividad de los derechos. 

Tras entender preliminarmente que el artículo 695 de la LEC no vulnera ni el principio de efectividad ni de equivalencia, entiende el TJUE que el privilegio de ejecución otorgado a las entidades financieras para ejecutar contratos hipotecarios (o no) elevados a público, exige una especial eficacia a la tutela judicial a otorgar al consumidor. 

El artículo 552 de la ejecución ordinaria (no hipotecaria) no impone a dicho juez la obligación de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales, sino observar que concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos (formales); a su vez el artículo 552 citado prevé un examen temporal de las cláusulas del contrato (15 días audiencia) y acordar posteriormente (en 5 días) lo que corresponda. 

En la ejecución hipotecaria al no poderse suspender el procedimiento aún cuando se discuta la validez o nulidad de la hipoteca y determinando el riesgo de que el consumidor pierda su vivienda y la de su familia, siendo que el juez de la ejecución hipotecaria realiza un examen somero de las cláusulas y no en profundidad como corresponde al juez del proceso ordinario que revisa la hipoteca y que no puede detener la ejecución, sino tan sólo acordar una medida indemnizatoria. 

El 695 de la LEC reconoce al Banco el derecho a interponer recurso de apelación, no al consumidor, al que coloca en una situación de inferioridad.  Por ello, el TJUE declara que el sistema procesal españool pone en peligro el objetivo de la Directiva 93/13 relativo a articular medios eficaces para proteger al consumidor mediante la cesación del uso de cláusulas abusivas. El trámite de oposición, por ello, dice el TJUE, es contrario al principio de igualdad de armas o procesal, colorario del concepto de proceso justo, en el que cada parte ha de tener oportunidad razonable de formular sus pretensiones sin que pueda colocarse a una de ellas en desventaja. 

Vulnera por ello el proceso español el artículo 7.1 de la Directiva 93/13 y el artículo 47 de la  Carta, por no poderse suspender la ejecución hipotecaria por la interposición de un procedimiento ordinario que cuestione el título y por no permitir recurrir en apelación al ejecutado que ve desestimada su oposición.

Ciertamente con el artículo 24 de la Constitución Española bastaba para que el TC hubiera declarado inconstitucional el artículo 695.4 de la LEC. 

SENTENCIA TJUE SOBRE EL ARTÍCULO 695.4 DE LA LEC 

LA SOBERBIA PROBATORIA DE LA AGENCIA TRIBUTARIA

Más que como Letrado, como autónomo, siempre he entendido que la determinación de manera unilateral por parte de la Agencia Tributaria de lo que constituye gasto necesario de nuestra actividad para obtener el ingreso, constituye una grave quiebra de un axioma mandado por el sentido común, el de no hablar de lo que no se sabe. 

Hacienda nunca ha ejercido una actividad económica, empresarial, o ha sido autónomo. Cuando la persona física es el todo, el único soporte del negocio, la incidencia de cualquier cuestión externa del individuo-autónomo en el cliente puede ser determinante. El atuendo, los medios usados (de producción o no), el modelo de móvil, la cafetería donde desayuna o sus gafas de vista o sol. 

Un Letrado no es igualmente considerado vistiendo de Armany o Paul Smith que con un traje de mercadillo; no causa igual efecto fotografiando una obra con una Nikon D-300 que con una "Gagfa"; ni un Nokia Lumia causa igual estimulo que un Iphone; ni puede encontrar a los mismos clientes desayunando en El Cairo que en El Papelón, o leyendo el periódico con unas Silouette en lugar de con unas gafas genéricas. 

Ocurre igual en el resto de profesiones de cuyos servicios soy consumidor, confío más en quien no escatima en medios para su trabajo, no como símbolo de ostentación, sino porque lo apuesta todo en él. 

Hacienda nos "ha determinado" hasta ahora que puede considerarse gasto necesario, estableciendo que todo lo que sea una liberalidad, una apuesta, no es un gasto necesario. Todos los gastos anteriores de imagen o la comida a la que invito a un cliente en la que evaluamos los trabajos de una iguala que ha concertado con el despacho y que suponen la mitad de nuestros ingresos es considerado liberalidad por Hacienda.

El TSJ de Cataluña en Sentencia de fecha 20 de marzo de 2014 ha comenzado a poner las cosas en su sitio. Así, desplaza al tejado de la Agencia Tributaria la carga de probar cuando un gasto no es necesario para la actividad, aumentado por ello la base imponible del IRPF y generando automáticamente una sanción tributaria, cuando no debería serlo en muchas ocasiones. 

Parte del artículo 114 de la Ley General Tributaria fundado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005.

La Sentencia del Alto Tribunal catalán concede una suerte de presunción de veracidad a la contabilidad del profesional o autónomo, a excepción de los gastos manifiestamente ajenos o desproporcionados. 

Por el contrario mantiene la absoluta carga de probar al profesional cuando invierte expresamente en la norma dicha regla general, y establece presunciones legales como la contenida en el artículo 95 de la Ley del IVA al respecto de considerar que el vehículo afectado a la actividad lo es en una proporción del 50 por cien. 

Si la Agencia Tributaria dispone de medios y potestades exhorbitantes y es parte interesada en el resultado de un proceso de gestión o inspección tributaria, ha de usar dichos medios para quebrar la consideración del profesional que recoge un gasto como relacionado con la obtención del ingreso de su actividad. 

Concluye el Tribunal admitiendo los gastos como necesarios para la actividad, salvo que la Agencia Tributaria acredite que no lo son, siempre que no sean manifiestamente inadecuados al ejercicio profesional ni desproporcionados en su cuantía, admitiendo los tickets como documentos sustitutivos al permitirlo el artículo 4 deL RD 1496/2003 ya "oportunamente" derogado. Porque todo aquello que facilite la "vida tributaria" de quien se arriesga a acometer una actividad es un claro y reiterado anatema. 

No vaya a ser que todo el mundo se apunte a esto de arriesgarse y dejemos de ser un país de empleados por cuenta ajena temerosos del despido y de quien gestiona y ordena las prestaciones.  

ENLACE A LA SENTENCIA COMENTADA

EL TJUE SE LAVA LAS MANOS CON EL SISTEMA DE ADJUCIACIÓN DE FINCAS HIPOTECADAS EN DERECHO PROCESAL ESPAÑOL

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acuerda en Sentencia de 30 de abril de 2014 que la adjudicación de viviendas en las ejecuciones hipotecarias no puede vulnerar la Directiva 93/13 de protección de consumidores, que hasta ahora ha jugado como "cortafuegos" al abusivo sistema hipotecario español. No pueden "enjuiciarse"  disposición legales o reglamentarias del Derecho interno de los Estados Miembros desde dicha Directiva, sentencia el Tribunal. 

Sin embargo, decimos nosotros, la Directiva tiene como objetivo  aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores en su artículo 1. 

Y este tipo de contratos, seguimos razonando, tiene como características que puedan ser ejecutados conforme a su literalidad, lo que no deja de ofrecer un cauce para que considere la abusividad de que el acreedor pueda optar entre adjudicarse el bien por el total de la deuda o por el 60% o 50% de su valor, cuando al momento de celebrar el contrato valoró el bien con una tasación más elevada en la cláusula de constitución de hipoteca cuando ésta lo sea por un importe muy inferior al precio de tasacíon de la vivienda. Abusividad que puede manifestarse igualmente cuando en el anterior supuesto la entidad financiera se adjudica el bien inmueble por la deuda minúscula en lugar de por un porcentaje sobre el valor del bien. 

La única vía que queda para poner de manifiesto la no conformidad a Derecho del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite al acreedor bancario adjudicarse el bien a un precio que "empobrece" al ejecutado no es otra que el recurso de inconstitucionalidad  para el que están legitimados únicamente Diputados, Senadores y Defensor del Pueblo por vulneración del artículo 33.1 de la Constitución Española, dado que supone tanto prescindir de la función social del derecho, cuando éste tiene por objeto una vivienda habitual; así como por privarse del derecho sin causa de utilidad pública o interés social.  

La estabilidad del sistema financiero no puede seguir siendo una escusa, porque es la estabilidad de la estructura social española la que esta en riesgo, atendiendo al ascenso del porcentaje de ejecuciones hipotecarias de viviendas habituales en el primer trimestre del año.

STJUE 30 DE ABRIL DE 2014

EL TRIBUNAL SUPREMO AVALA LA RESCISION DE LA HIPOTECA DE CONCURSADA-HIPOTECANTE NO DEUDORA OTORGADA EN FAVOR DE SOCIEDAD DEL GRUPO SIN RESCINDIR EL CREDITO OTORGADO

Una muy interesante Sentencia del TS del 30 de abril de 2014 deja abierta la puerta rescindir hipotecas sin devolución del crédito por efectos de la rescisión, cuando dichas garantías se han prestado para garantizar prestamos otorgados a sociedades del mismo grupo. 

Considera que la operación es gratuita para la concursada/hipotecante no deudora al no recibir contraprestación alguna, sin que pueda considerarse como tal la percepción del crédito por la persona especialmente relacionada, por lo que no entiende preciso acreditar el perjuicio que se presume iuris et de iure, ex artículo 71.2 de la Ley Concursal. De otra parte, considera que la operación es onerosa para la acreedora hipotecaria, dado que recibe la garantía.

El TS termina avalando la rescisión con efectos de rescindir la hipoteca y cancelar su inscripción registral, pero sin exigir la reintegración del crédito que se concedió a sociedad distinta de la concursada (aún siendo del mismo grupo) dado que no hubo provecho alguno para la concursada por la prestación de la garantía, no considerando como tal el hecho de que una empresa del grupo reciba un crédito, dado que las empresas aún siendo de grupo son centros de imputación individual, sin que exista una personalidad jurídica única del grupo, debiendo acudir la acreedora crediticia a que le sea reintegrado el crédito al margen del concurso. 

El segundo de los votos particulares discrepa de la Sentencia al entender que al recibir una empresa del grupo un crédito estamos ante un beneficio patrimonial del grupo que compensa el perjuicio. Alerta de los peligros del mercado financiero por la doctrina sentada y la entiende improcedente dada la reciente reforma del RDL 4/2014, de 7 de marzo, que refuerza y potencia los acuerdos de refinanciación, no sólo para garantizar nuevos créditos, sino para garantizar obligaciones preexistentes o novadas. El hecho de que la acreedora hipotecaria no demandara a la mercantil perceptora del crédito, entiende que ha pesado a la hora de no reintegrar el dinero prestado por el banco a éste. 

Entendería el segundo de los votos particulares, si tuviéramos una legislación consolidada sobre grupos que otorgaran personalidad jurídica única y se lograra extender los efectos de las Sentencias ganadas contra una sociedad mercantil al resto del grupo cuando se consideraran posiciones acreedoras y deudoras del grupo con terceros. En otro caso, el actual, esta totalmente fundado el pronunciamiento del Tribunal Supremo, no estableciendo identidad de sujeto en las relaciones crediticias de las distintas sociedades del grupo. 

La Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, y el Juzgado de lo Mercantil 2 de Jaén habían estimado la demanda de incidente concursal por acción de reintegración ex artículo 71 de la Ley Concursal, interpuesta por la administración concursal de la mercantil concursada.   

STS 100/2014, 30 DE ABRIL DE 2014, SECCION PRIMERA, SALA PRIMERA.

CANCELAR LA DEUDA DE TU PRESTAMO CON UN "FONDO BUITRE"

La Banca española, en agradecimiento a la esforzada ciudadanía española que ha soportado en las cuentas públicas un rescate bancario de más de cuarenta mil millones de euros, ha vendido  en grandes paquetes nuestros créditos a fondos buitres domiciliados, en su mayoría, en paraísos fiscales. 

Es este el motivo por el que recibirás cartas y/o se personaran en tu procedimiento de ejecución para exigir el pago de la deuda que la adjudicación del inmueble al banco no ha saldado, del orden de un 30% de tu crédito. 

Existe, no obstante una solución. El artículo 1535 del Código Civil permite que el deudor pueda comprar extinguirlo, cancelarlo, dejarlo a 0, pagando al cesionario (el "fondo buitre" que ha adquirido el crédito) lo que ha pagado por nuestro crédito, costas que le ha ocasionado la compra e intereses desde el día que lo pagó. 

La buena noticia es que los "fondos buitres" han comprado nuestros créditos con una rebaja del orden del 96% de media, con lo cual tenemos que pagar aproximadamente en torno a un cuatro por ciento de lo que queda pendiente. 

La "compra de nuestra deuda" para cancelar hay que ejercer en NUEVE DIAS desde que nos reclaman el fondo el pago de la misma. 

El problema es conocer el precio de compra, porque estas compras se realizan de modo global y no se consigna el precio de compra en la escritura. Una buena solución es solicitar al Juez que requiera al "fondo buitre" que nos reclama el pago para que informe del precio de compra al Tribunal. Otra puede ser pedir el precio de compra a nuestro antiguo banco, del que ya no somos deudores. 

Los bancos que han vendido lo que llaman "créditos fallidos" son: 

BANKIA

BANCO SANTANDER

BANCO POPULAR

BMN

CAJAMAR

LIBERBANK

IBERCAJA

BBVA

sin perjuicio de que otras operaciones se hayan cerrado y no conozcamos. 

Es trascendente consultar con un Letrado desde el primer momento, podemos solucionar por muy poco dinero el crédito y lograr que el plazo de nueve días se alargue hasta que conozcamos el precio que habremos de requerirle en dicho plazo. 

Veremos la respuesta judicial, la respuesta legislativa ni está ni se le espera, ni se ampliará el plazo de compra para el deudor de nueve días, ni se modificará la ley fiscal para que estos fondos que piden a los Juzgados que le ingresen las cantidades de cobro en cuentas bancarias españolas, tributen por ellas. 

Normalmente el "fondo buitre" no se presenta con su propio nombre, sino con una empresa de recobro que ha contratado. 

Para mas información os dejo un link de información sobre estos procesos de compra de créditos fallidos, su volumen y los datos de precio de compra que se manejan. 

COMPRAS MASIVAS DE CRÉDITOS FALLIDOS

RECUPERAR EL IMPUESTO DE PLUSVALIA EN VENTAS O DACIONES EN PAGO.

La inexistente política fiscal española, completamente alejada de la Constitución que exige igualdad, progresividad y contribuir según la capacidad económica a los gastos comunes, tienen un claro ejemplo en el Impuesto municipal conocido popularmente como "plusvalía" y que en realidad tiene la "sencilla" denominación de Impuesto sobre el Incremento de Terrenos de Naturaleza Urbana. 

Este Impuesto, de establecimiento voluntario para los Ayuntamientos vía Ordenanza Fiscal, esta contribuyendo decididamente a perpetrar los nocivos efectos de la crisis del sector inmobiliario y de la crisis hipotecaria. 

Así quienes "malvenden" en estos días su propiedad o quienes la han de entregar en dación en pago al Banco cuya hipoteca se ha impagado, se ven cargados con este Impuesto indebidamente, como están poniendo de manifiesto algunas resoluciones judiciales en los últimos tiempos. 

El acto o hecho que grava el Impuesto (lo que se llama hecho imponible) es el incremento de valor de los terrenos que se pone de manifiesto con ocasión de su venta o transmisión (dación en pago), y que se ha de hacer efectivo 30 días hábiles después de dicha transmisión.

Aún a pesar de la que la realidad del mercado pone de manifiesto que no existe incremento de valor alguno, los Ayuntamientos continúan exigiendo dicho Impuesto. ¿Cómo es posible?

Es posible porque la Ley de Haciendas Locales fija el valor del inmueble en el momento de la transmisión conforme al valor que tiene en el Impuesto de Bienes Inmuebles. 

Por ello, se consagra una vulneración de la norma que regula el hecho imponible del Impuesto y del principio constitucional de capacidad económica. Porque realmente el inmueble se transmite por menor valor que el que se abono en el momento de su adquisición. Esto es, quien vende no obtiene plusvalía alguna, no obtiene ganancia, no hace negocio, sino que realmente vende por necesidad; y como dice el refranero, pierde por obligación con dicha transmisión. 

La Sentencia de la Sección 1ª de 18 de julio  de 2013 del TSJ de Cataluña establecía con claridad el argumento impugnatorio del Impuesto que se está reiteradamente estimando: 

Sin embargo, el impuesto grava según el artículo 104.1 LHL el incremento de valor que experimentan los terrenos y que se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los mismos por cualquier título (...). Por tanto, el incremento de valor experimentado por los terrenos de naturaleza urbana constituye el primer elemento del hecho imponible, de manera que en la hipótesis de que no existiera el incremento, no se generará el tributo (...)

Otras Sentencias han sostenido tal criterio, como la Sentencia de la Sección 3ª del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 9 de agosto de 2011, o la muy reciente del Juzgado 10 de lo Contencioso de Barcelona de fecha 24 de abril de 2014 que os ofrecemos en enlace. 

SENTENCIA 159/2014, de 24 de abril del Juzgado número 10 de lo Contencioso de Barcelona

Os mantendremos informados de futuras resoluciones y os animamos a recuperar la plusvalía o a impugnar la liquidación que os gire el Ayuntamiento desde la primera notificación. 

Y como prometimos informar, actualizamos esta entrada del blog a enero de 2017 para hacernos eco de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de Málaga en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, que confirma la tendencia de esta razonada y razonable doctrina jurisprudencial: 

«Si no ha existido, en términos económicos y reales, incremento alguno, no tendrá lugar el presupuesto de hecho fijado por la ley para configurar el tributo y éste no podrá exigirse, por más, por más que la aplicación de las reglas del artículo 107.2 de la Ley de Haciendas Locales siempre produzca la existencia de teóricos incrementos»

DEMANDA CONTRA SONY MUSIC RECLAMANDO LOS ROYALTIES DEL "OPERACIÓN TRIUNFO" DE USA "AMERICAN IDOL"

 (Traducción libre José Manuel Ramírez Mora, artículo New York Times, 20/02/2014, Ben Sisario)

La compañía productora de "American Idol"[1] demandó a Sony Music Entertainment ante la Corte Federal el Jueves, aduciendo que Sony había dejado de pagar royalties por la emisión en streaming de la música de Kelly Clarkson, Carrie Underwood, Chris Daughtry y otras estrellas de las primeras temporadas del programa.

La demanda, que planteaba reclamación por daños valorados en 10 millones de dólares, está suscrita por 19 discográficas, y es la última de una serie de demanda sobre las regalías o royalties derivados de la difusión digital de música, interpuestas en los últimos años.

En el más relevante de estos procesos, iniciado por el grupo de productores de Enimem demandando a Universal Music Group en 2007, sostenía la tesis de que Universal había computado incorrectamente las descargas de sus tiendas online como iTunes, calificándolas como ventas en lugar de como licencias, lo que genera normalmente unas regalías mucho mayores que la venta.

Los productores de Eminem ganaron el caso, y otras demandas similares le siguieron. Esta semana Warner Music Group anunció un acuerdo por 11,5 millones de dólares, en un litigio iniciado por demanda colectiva de autores en relación con las descargas digitales.

La industria musical toma posiciones por el ascenso de compañías de escucha musical por streaming, como Pandora y Spotify, dado que la última demanda estimada hace aumentar las posibilidades de que muchas otras similares pudieran seguirle.

El procedimiento judicial de "American Idol", tramitado en Estados Unidos, en el Tribunal de la Corte[2] de Manhattan, concluyó que Sony calificó indebidamente los servicios de audio por streaming como venta o distribución, en lugar de como emisión o transmisión.

Conforme a la citada acción judicial, la emisión o transmisión en streaming  generan unos royalties equivalentes al 50% de lo que ingresa la plataforma online de Sony. Las regalías por ventas oscilan ampliamente conforme al contrato de cada artista, pero se sitúan habitualmente en torno a una horquilla del 10 al 20 por ciento.

La demanda, primera acción judicial de la que se ha hecho eco el The Hollywood Reporter, formula otros alegatos contra Sony, afirmando que la compañía había practicado deducciones indebida reduciendo el pago de royalties a los artistas, por ejemplo a causa de la emisión de anuncios de la plataforma streaming en televisión. La marca Sony ha acordado renunciar al lanzamiento de los albums "American Idol" de ganadores del programa de las primeras temporadas; en 2010 se iniciaron las emisiones en Universal.

Sony ha declinado hacer comentarios.

 ENLACE AL ARTICULO EN LA WEB DEL NYT

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[1] Una suerte de "Operación Triunfo" de USA (el virus no se detiene)

[2] Similar a un Tribunal de Primera Instancia de España.