LA AP DE
SEVILLA ANULA POR PRIMERA VEZ UNA CLAUSULA SUELO
Nuestra
firma ha obtenido el primer pronunciamiento de la Audiencia Provincial de
Sevilla que anula por primera vez una clausula suelo, mediante AUTO DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2014 en un procedimiento de ejecución hipotecaria. Obligando a
recalcular los intereses ordinarios o remuneratorios exigidos como deuda al
ejecutado en dicho proceso, sin que medie la aplicación de la cláusula suelo.
Esto
es, mutatis muntandi, la posición de
la Sección Octava de la Audiencia Provincial supondría una declaración de
nulidad de la clausula suelo con efectos retroactivos que implicarían devolución de las
cantidades pagadas desde el inicio del préstamo por el prestatario que, pudiendo
pagar su crédito, presentara una demanda de nulidad de su cláusula suelo por
abusiva. Pero siempre, conforme a los términos de la cláusula sobre la que se
pronuncia, y en los términos en que lo hace. Y siempre a nuestro entender.
La
cláusula enjuiciada constituye una clausula suelo, o de limitación de la
variación de intereses a la baja, del 3,5%. Sin que exista en el contrato cláusula techo o de limitación de
intereses al alza. Es éste el elemento determinante del pronunciamiento, la
inexistencia de cláusula techo, existiendo en el contrato cláusula suelo.
SEGUNDO.- Por consecuencia, sólo queda el análisis de la causa de oposición alegando la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo, que si bien, como establece el Auto recurrido no puede tacharse de oscura, y falta de transparencia, siendo perfectamente entendible por cualquier ciudadano-consumidor medio, no es menos cierto, que es abusiva en cuanto no se establece un techo en lógica reciprocidad, y realmente dicha cláusula convirtió un crédito de interés fijo para el consumidor en su perjuicio y variable en cuanto sólo pueda beneficiar a la entidad crediticia, por lo que procede declarar su abusividad y su no aplicación, (...).
Ahora bien, el hecho de que declaremos abusiva dicha cláusula y que dejemos de aplicarla no da lugar al sobreseimiento y archivo de ésta ejecución, sino simplemente a que deje de aplicarse a las cantidades debidas, debiendo la parte ejecutante recalcular la deuda sin aplicar dicha cláusula suelo, estableciendo el interés remuneratorio sin dicho límite inferior (...).
Realmente,
aún en sentido contrario, éste Auto de la Sección Octava no viene a desdecir,
sino a reincidir en aquel pronunciamiento de la Sección Quinta que estimo la
conformidad a Derecho de la cláusula suelo.
En
aquella ocasión, la posición de la Sección Quinta tenía dos fundamentos
esenciales.
Uno,
que la cláusula suelo es una condición esencial del contrato al fijar su
precio, dado que fija los intereses a pagar por el dinero recibido en préstamo.
Por ello, siendo condición esencial del contrato, la Audiencia entendía que no
cabe realizar juicio o control de abusividad de la cláusula, contrariamente al
criterio sostenido por la doctrina civilista del Catedrático de la Universidad
de Sevilla Luis Humberto Clavería
Gosálbez.
Dos,
que no cabía establecer una reciprocidad entre la cláusula suelo y la cláusula
techo, dado que su función es limitar la incidencia de los riesgos del mercado
para ambas partes contractuales. Para el banco el de obtener una escasa retribución que "convierta en inviable el negocio jurídico", y para el prestatario evitar el impago del mismo
por una excesiva subida de tipos.
Por ello, la reciprocidad que permitía estimar que la cláusula era conforme a Derecho, la situaba aquel
pronunciamiento la Sección Quinta en la finalidad de ésta como limitadora de riesgos para
ambas partes, y por ello en pos de la conservación del contrato, mediante la
existencia de cláusula suelo (que protege al banco) junto a la cláusula techo,
que protege al consumidor. Tal fuera si la mayoría de los contratos hipotecarios no presentaran un suelo que siempre pisamos junto a un techo que no es previsible alcanzar.
Sin
embargo, a reglón seguido la Sección Quinta formulaba la hipótesis (dejando
claramente abierto su pronunciamiento, en clara honestidad técnica y lejos de toda soberbia interpretativa) de que pudiera considerar la existencia
de reciprocidad entre los índices o niveles establecidos concretamente por las
cláusula suelo y techo. Esto es, pudiendo ser éstos proporcionados o
desproporcionados con un suelo o un techo excesivo o demasiado elevado. Obviando,
en dicho ejercicio hipotético la Sección, fijar una posición por la ardua complejidad que
supondría establecer "el punto de equilibrio" entre el límite a la
baja y al alza del tipo de interés ordinario o remuneratorio del préstamo, para
lo que reclamaba un dictamen pericial no aportado a aquella causa.
Y
de nuevo a renglón seguido abría su posición a una futura evolución interpretativa al fijar la Sección Quinta, con un sencillo razonamiento, un claro parámetro interpretativo, de lo más lógico a nuestro juicio, sobre dicho
punto de equilibrio entre suelo y techo de los intereses del contrato.
Consideró la Sección el tipo de interés aplicable al contrato al momento de su firma (conforme al
índice de referencia y al diferencial que se le adiciona [EURIBOR+X]) obteniendo
la corrección jurídica de las cláusulas suelo y techo SI éstas se establecen de manera equidistante
a dicho tipo de interés concreto inicial.
Por
ello, el Auto de la Sección Octava ahora dictado, refrenda y confirma aquella
posición de la Sección Quinta al declarar (sin hacerlo expresamente, sino
implícitamente por los efectos que concede a su pronunciamiento anulatorio) la
nulidad de la cláusula suelo por carecer el contrato enjuiciado de cláusula
techo, obligando a recalcular la deuda exigida.
No
podemos esconder nuestra satisfacción profesional, al igual que nuestra deformación profesional nos lleva a no
compartir los dos rechazos iniciales a nuestros alegatos contenidos en el Auto.
Por
una parte, no podíamos haber formulado alegación alguna al domicilio de
requerimiento de pago en que se notificó la demanda de ejecución, dado que
precisamente por no notificarse en el de nuestra cliente no pudo ser formulada
oposición ordinaria, sino la extraordinaria prevista por la Disposición
Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 de protección a los deudores hipotecarios
con plazo vencido de oposición, en la que sólo cabía alegar las "nuevas
causas de oposición" previstas por dicha Ley, esto es, la existencia de
cláusulas abusivas. Cierto es que pudimos hacerlo en dicha oposición por suponer en puridad una excepción de inadecuación de procedimiento, pero tanto su carácter de exigencia de orden público en el proceso, el perentorio plazo establecidos por el BOE para dicha oposición extraordinaria y la limitada cognición del proceso privilegiado de ejecución hipotecaria habrían de permitir una cierta relajación de las reglas de preclusión alegatoria del ejecutado, máxime considerando que se ejecuta un contrato, que no una resolución judicial, que goza del privilegio por aseverar el ejecutante que los ostenta en su demanda ejecutiva.
Sin
que tampoco podamos compartir que el domicilio no tiene relevancia en la
ejecución hipotecaria, dado que es uno de los dos requisitos que se exigen al
contrato hipotecario para ser ejecutado por este privilegiado procedimiento de
la ejecución hipotecaria conforme al artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Es por tanto, un requisito procesal de acceso al privilegio de la ejecución hipotecaria.
Tampoco
podemos compartir que puedan las entidades fusionadas ejecutar hipotecas que no
consten en el Registro de la Propiedad inscritas a su nombre, sino a nombre de
las entidades que se fusionan, sin desconocer los artículos 130 y 149 de la Ley
Hipotecaria. En este punto, tenemos una suerte de "creación judicial del
Derecho" no unánime, proveniente tanto de los Tribunales de Justicia como
de la Dirección General del Registro y el Notariado, pero no del legislador, cuestión que desborda ésta publicación.
Lo cierto es que los tribunales de justicia y los operadores del Derecho nos estamos teniendo que
encargar de la resolución de un grave problema que afecta al conjunto de la
población y a la economía general y que compete al legislador, a la política, y no al poder judicial. Un poder que ya ha asumido suficiente carga de ésta realidad social que ha experimentado una cambio trascendente de las cosas respecto al momento inicial de incluirse la cláusula suelo en los contratos, cual es la contribución pública al sostenimiento del sector financiero y bancario español por su consideración como sistémico. El principio rebus sic stantibus puede tener cabida como argumento que permita resolver el contrato en dicho punto haciendo nula la cláusula suelo.
Las
cláusulas suelo constituyen también un problema sistémico de la micro y macro economía,
que ha permitido a las entidades financieras (con una excelente información) anticipar
los riesgos de un mercado bajista en tipos de interés mediante las cláusulas
suelo, restando capacidad a la renta familiar disponible, reduciendo el consumo
y la demanda interna a mínimos históricos e impidiendo que la economía
productiva que sortea la crisis sin crédito, pueda recuperarse a través de dicha demanda interna, el consumo de las familias.
La
afluencia masiva de procedimientos de anulación de cláusulas suelo esta
materialmente inundando los Juzgados de lo Mercantil, ya colapsados con los
masivos concursos de acreedores que ha producido la crisis financiera, y
dilatando catastróficamente la resolución de conflictos entre los agentes de la
economía real y productiva.
Por
último, no es trascendente el nombre la entidad financiera que ha visto anulada
su cláusula suelo con éste Auto de 30 de septiembre, porque lo importante es de
que cláusula hablamos, y no
de quien la ha redactado. El
respeto a los intereses de nuestro cliente también nos obliga a ello, dado que en su nombre negociamos con la entidad para
resolver los problemas que la crisis financiera ha generado a una madre de
familia que todas las mañanas se levanta a trabajar, y que persigue tanto su
más absoluto anonimato, como resolver con su esfuerzo las dificultades que la
vida le ha planteado.
Esta
cliente nos ha permitido compartir el pronunciamiento por la utilidad que pueda
reportar al trabajo profesional que desarrolla de manera tan importante la
Abogacía, Procura y los Tribunales de Justicia en general, asumiendo como
propio un problema al que sin estar llamados a resolver, acometemos y
seguiremos acometiendo hasta la nulidad de toda cláusula suelo. Dado que no
puede existir una empresa que, aún siendo Banco, pretenda asegurar el riesgo de
su actividad, del mercado, en perjuicio de sus clientes. Al constituir la propia esencia de la condición de empresario y del libre mercado, el riesgo y ventura de su actividad. Nada hay más sistémico que una economía libre sometida al interés general.
